Аффилированность ИП и ООО

У меня ООО и ИП. Это опасно?

Отвечаем: если компании занимаются разной деятельностью, можно

Дробление бизнеса в «Деле»

Закон не запрещает дробить бизнес. Предприниматель может открыть два ООО и ИП. Или даже пять ООО.

В ИП предприниматель продает одежду через интернет, в одном ООО продает металл оптом, а в другом разводит племенных лошадей. Если деятельность разная, у налоговой не будет претензий.

Бывает, что компании делятся, чтобы заплатить меньше налогов. Например, ООО на упрощенке подходит по выручке к 150 млн рублей. Это лимит, когда она должна перейти на общую систему налогообложения, вести бухгалтерию, платить НДС и налог на прибыль. Для компании это невыгодно, поэтому она открывает ИП и частично переводит деятельность туда. В итоге она могла бы заплатить больше налогов на общей системе налогообложения, но уходит от этого по схеме.

В этом примере налоговая может заметить дробление бизнеса.

ООО оставляет себе десяток лошадей, а остальных продает своему же ИП. Владелец так же сам кормит и содержит лошадей, но уже в ИП. А ООО не надо переходить на общую систему налогообложения, до лимита еще далеко.

Или лошади остаются у ООО, но свое же ИП начинает перепродавать ему корма. С другими клиентами ИП не работает.

Налоговой важно, чтобы компании работали ради экономической выгоды. То есть они делят бизнес, потому что так удобнее работать и так заработают больше. Например, одна компания занимается оптовой продажей металла, другая продает металлические изделия в розничном магазине. Процессы, клиенты и системы налогообложения разные, поэтому удобнее работать через две компании.

Письмо налоговой о дроблении бизнеса с разбором судебной практики на сайте Консультанта

Налоговая в письме рассказывает о признаках незаконного дробления бизнеса:

• компании разделились, чтобы оставаться на спецрежимах и не платить НДС и налог на прибыль;
• до дробления были близки к лимитам по упрощенке по выручке, основным средствам или персоналу;
• работают по одному адресу, с одним сайтом, отвечают по одному номера телефона или вешают одну вывеску;
• отвечают по расходам друг друга. Например, у них одни арендные площади, склады, интернет, телефония, и компании друг за друга платят;
• руководители компаний и главные лица взаимосвязаны между собой. Например, муж открыл ООО, его жена — ИП, а теща — еще одно ИП;
• одна компания — единственный поставщик другой компании. Например, ООО вяжет веники, а ИП поставляет прутья только этой компании, а с другими не работает;
• после дробления налоги обоих компаний уменьшились или не изменились;
• компании работают в одной сфере деятельности;
• разделили между собой поставщиков, клиентов и сотрудников;
• после разделения снизились рентабельность и прибыль каждой компании.

Налоговая находит незаконные схемы дробления на выездных и встречных налоговых проверках. Так инспекторы проверяют работу компаний, их поставщиков и клиентов и могут заметить незаконное дробление.

Обзор судебной практики по дроблению бизнеса на сайте Консультанта

Верховный суд сделал свой обзор судебной практики и сказал так:

Простыми словами: если компания ведет реальную деятельность и платит налоги, суд не будет сомневаться в решениях компании. Захотели разделиться — значит, так было нужно, это не дело суда. А налоговая сама должна доказать, что компания делает что-то незаконное или уменьшает налоги.

Доказать законное дробление

Даже если компании ведут разную деятельность, налоговая всё равно может заподозрить их в незаконном дроблении бизнеса и попросить доплатить налоги. И тогда придется идти в суд и доказывать, что всё законно.

Главное — доказать, что компании ведут разную деятельность:

• работают в разных направлениях. Например, одна производит товары, другая продает в розничной сети. Или одна открыла сеть кофеен, а другая — магазины одежды;
• сотрудники, штатное расписание разные;
• поставщики и клиенты разные;
• если директор у компаний один и тот же, в одной он должен работать на полной ставке, в другой — по совместительству;
• пользуются разными станками, машинами, оборудованием;
• у них разные сайты, логотипы, визитки, пароли для интернета, вывески, входы, здания, телефоны, адреса.

Если приходит проверка, компаниям придется показать свои офисы, склады. Если дело уйдет в суд, он будет изучать штатное расписание, приказы на сотрудников, договоры с поставщиками и клиентами, деловую переписку с реквизитами каждой компаний.

Если доказать, что деятельность разная, суды обычно встают на сторону компаний. Иногда компании выигрывают, даже если на первый взгляд дробление выглядит незаконным. Например, у них одинаковые сотрудники или работают в одном здании. Так было в этом деле.

Налоговая проверила «ДОК Лесозавод» (название поменяли) и сказала, что компания недоплатила 7 млн рублей налогов, потому что незаконно дробила бизнес. Она работала на общей системе налогообложения, а учредитель создал еще одну компанию с похожим названием «ДОЗ Лесозавод» на упрощенке «доходы минус расходы».

Обе компании обрабатывали древесину, работали по одному адресу, с одним сайтом и вывеской. «ДОЗ Лесозавод» пользовался оборудованием и персоналом «ДОК Лесозавода».

Налоговая посчитала, что дробление бизнеса формальное, цели нет. «ДОК Лесозавод» просто перевел часть деятельности на упрощенку, чтобы платить меньше налогов.

Учредитель сказал, что собирался выйти на европейский рынок и торговать лесом оптом. Для розничной торговли он создал компанию на упрощенке. Он подтвердил свои слова деловой перепиской о выходе на новый рынок.

Суд первой инстанции встал на сторону налоговой, а кассационная инстанция — на сторону компании, и она выиграла.

Кассационный суд сказал так:

• само по себе дробление бизнеса не говорит об уменьшении налогов;
• если сложить выручку компаний, выйдет 15 млн рублей в год. Это далеко от лимита упрощенки, значит, цели в этом не было;
• компании работали по одному адресу, с одним сайтом, но у них общий учредитель, и это оправданно.

А еще суд сказал: «Само по себе снижение налогоплательщиком налогового бремени („минимизация“ налогов, налоговая экономия) не может быть признано неправомерным, поскольку это предусмотрено самим Кодексом (в том числе через применение специальных налоговых режимов)». Простыми словами: экономия на налогах — не признак нарушения.

Судебное дело

Вот еще одно дело, в котором компания выиграла:

Налоговая подозревала «Лифтовую компанию» в дроблении бизнеса и доначислила ей 32 млн налогов. Сама компания работала на общей система налогообложения, но учредитель открыл ООО «ТЛК» на упрощенке. Налоговая сказала, что обе компании занимаются ремонтом лифтов и никакого смысла делить бизнес нет.

«Лифтовая компания» доказала, что у нее разные клиенты с ООО «ТЛК». «Лифтовая компания» работала с клиентами на общей системе налогообложения и занималась монтажом лифтов. ООО «ТЛК» ремонтировала лифты в домах, и ее клиенты — управляющие компании, они чаще всего работают на упрощенке.

Руководитель компаний доказал:

• деятельность, производственные процессы и регламенты были разными. Одни занимались монтажом лифтов, а другие ремонтировали лифты в домах;
• клиенты сами выбирали, с кем работать — «Лифтовой компанией» или «ТЛК»;
• сотрудники работали по разному штатному расписанию;
• некоторые сотрудники работали по совместительству. На допросах они четко разделили основное место работы и дополнительное.

Компания выиграла дело в суде.

Судебное дело

Наш совет: две компании должны по-настоящему вести разную деятельность. Но даже в этом случае надо быть готовым к проверкам.

Является ли ИП и ООО взаимозависимыми, если ИП — учредитель этого ООО?

Цитата:ИП и учредитель ООО – один человек. Являются ли в этом случае ИП и учредитель взаимозависимыми лицами?
Автор ответа: — Королева Елена | эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
— Бабинцев Алексей | эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
ИП является директором и единственным учредителем ООО. ИП является основным и единственным поставщиком топлива для ООО, а ООО сдает часть своего имущества ИП в аренду для ведения предпринимательской деятельности. Можно ли признать ООО и предпринимателя взаимозависимыми лицами?
Федеральным законом от 18.07.2011 № 227-ФЗ (далее – Закон № 227-ФЗ) часть первая НК РФ дополнена разделом V.1 «Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании» (главы 14.1-14.6 НК РФ).
В рассматриваемой ситуации индивидуальный предприниматель осуществляет поставку товара для общества с ограниченной ответственностью, в котором является директором и единственным учредителем. В таком случае необходимо учитывать следующее.
Согласно п. 1 ст. 105.1 НК РФ взаимозависимыми для целей налогообложения признаются лица, если особенности отношений между ними могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц.
Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии со ст. 105.1 НК РФ.
Следует отметить, что при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 105.1 НК РФ, организации и (или) физические лица, являющиеся сторонами сделки, вправе самостоятельно признать себя для целей налогообложения взаимозависимыми лицами по основаниям, не предусмотренным п. 2 ст. 105.1 НК РФ.
Также в соответствии с п. 7 ст. 105.1 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 2 ст. 105.1 НК РФ, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в п. 1 ст. 105.1 НК РФ (письмо Минфина России от 01.10.2012 № 03-01-18/7-134).
Кроме того, с учетом п. 1 ст. 105.1 НК РФ:
— физическое лицо и организация признаются взаимозависимыми лицами в случае, если данное физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25% (подп. 2 п. 2 ст. 105.1 НК РФ);
— организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа, признаются взаимозависимыми лицами (подп. 7 п. 2 ст. 105.1 НК РФ).
Следовательно, общество с ограниченной ответственностью и индивидуальный предприниматель признаются взаимозависимыми лицами по двум указанным основаниям.
Добавим, что при наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 105.14 НК РФ, сделки между взаимозависимыми лицами признаются контролируемыми. В соответствии со ст. 105.17 НК РФ в отношении контролируемых сделок налоговый орган вправе проверить правильность применения цен и принять решение о доначислении налогов и пеней (письмо Минфина России от 24.02.2012 № 03-01-18/1-17).

Давид Капианидзе, руководитель налоговой практики BMS Law Firm

Собственники раздробили бизнес. Создали две организации (ООО) с одинаковыми видами деятельности по ОКВЭД, зарегистрированные в одной ИФНС. Обе компании применяют УСН и находятся в одном офисе. Порог по выручке у каждой на нормальном уровне и нескоро превысит максимальный предел для УСН. Но если объединить выручки, то порог будет превышен.

Давид Капианидзе, руководитель налоговой практики BMS Law Firm, рассказывает:

• когда эти организации могут признать аффилированными, даже если между ними нет сделок;
• как ссылаясь на Закон о конкуренции, налоговики вправе заявить, что это не две самостоятельные организации, а группа, и доначислить налог на прибыль и НДС.

Риск предъявления претензий со стороны налоговиков при аффилированности компаний велик. И скорее всего, обоснованность даже законного дробления бизнеса придется доказывать в суде. Тем более, когда аффилированные предприятия находятся на УСН. Однако отстоять правомерность дробления бизнеса и получить налоговую выгоду вполне реально.

Тонкости определения

Аффилированность устанавливается несколькими законами. Это и ГК РФ (ст. 53.2), и законы об ООО, АО, а также НК РФ. Понятие аффилированности у всех законов одинаково – аффилированность признается, когда одни физические и юридические лица способны оказывать влияние на предпринимательскую деятельность других юридических и (или) физических лиц. Далее в каждом законе уже идут свои тонкости определения.

Взаимозависимость. В НК РФ вместо аффилированности есть понятие взаимозависимость. Кто признается взаимозависимыми лицами и компаниями, указано в ст. 105.1 НК РФ. При этом необходимо помнить, что операции и сделки, которые подпадают под проверку между взаимозависимыми лицами, должны соответствовать условиям, указанным в ст. 105.14 НК РФ. Если таких условий нет, то налоговики не вправе проводить проверку.

Рыночная стоимость. Налоговики имеют право проверить рыночную стоимость реализованных товаров, оказанных услуг, работ, только если налогоплательщик одновременно подпадает под условия ст. 105.1 и ст. 105.14 НК РФ.

С 2012 года отменена ст. 41 НК РФ, в соответствии с которой, налоговые органы имели право проверить рыночную стоимость товаров, работ и услуг, между взаимозависимыми, аффилированными компаниями по факту только наличия таких отношений.

Налогооблагаемая база. Аффилированность сама по себе не может служить основанием для признания операций между взаимозависимыми компаниями необоснованными и направленными для уменьшения налогооблагаемой базы. Налоговики должны доказать занижение или завышение цен по сделкам. Это прямо следует из глав 14.1-14.6 НК РФ.

Налоговая выгода. Одни и те же люди могут участвовать в создании разных компаний. Так же не запрещено извлекать налоговую выгоду в результате ведения предпринимательской деятельности. Однако получение налоговой выгоды не должно быть главной целью при создании нескольких юридических лиц и дроблении бизнеса.

Когда не будет налоговой выгоды

Если нет превышения предельных показателей для применения упрощенной системы налогообложения, налоговики не смогут квалифицировать дробление бизнеса как незаконную оптимизацию налогообложения. Однако если главной целью дробления было получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Основные условия и критерии для признания налоговой выгоды необоснованной приведены в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление N 53). Как следует из п. п. 3 и 9 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции:

• не в соответствии с их действительным экономическим смыслом;
• не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями) делового характера.

Примеры из практики:

• Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 20.04.2011 по делу N А27-9400/2010, ФАС Уральского округа от 29.09.2011 N Ф09-5050/11;
• Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.01.2013 N А03-12357/2011

В обоих случаях было принято решение о том, что налогоплательщик не нуждался в создании дополнительных организаций. А значит, налоговая выгода необоснованная.

Основных причин две:

1. Аффилированная (вторая) компания была создана в периоде, в котором выручка по предприятию приближена к пороговой выручке у первой компании. Этот факт – дополнительное доказательство направленности на получение необоснованной налоговой выгоды;
2. Штат сотрудников второй компании не мог оказывать услуги, реализовывать работы в требуемых объемах. Фактически это делали сотрудники первой компании.

То есть, цель налоговиков – обосновать и доказать исключительно тот факт, что в реальности фирмы не оказывали услуги/выполняли работы, а делал это только одна фирма, одни и те же сотрудники. А значит, такое деление экономически необоснованно.

Как раздробить по закону

Чтобы суд признал налоговую выгоду обоснованной, необходимо доказать необходимость разделения бизнеса именно с точки зрения экономической целесообразности. В качестве доказательств можно привести, например, такие доводы (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 N 15570/12 по делу N А60-40529/2011):

• улучшение качества оказываемых услуг в связи со специализацией каждой организации на узком круге типовых услуг;
• оптимизация и увеличение эффективности управления бизнесом,
• ужесточение контроля над качеством оказываемых услуг;
• уменьшение издержек и оптимизация стоимости услуг в связи с узкой специализацией организации;
• увеличение конкуренции и скорости развития бизнеса в разных регионах;
• выход на новые рынки с целью реализации однородных товаров, но разных брендов.

Исходя из сложившейся судебной практики результатом разделения бизнеса должно быть создание организаций:

• осуществляющих самостоятельные виды деятельности;
• не являющихся частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического интереса.

Филиальные проблемы и решения

Если у компании есть филиалы, она не может находиться на УСН. Мало того, само наличие филиалов значительно усложняет учет доходов и расходов. В результате появляются проблемы в системе контроля деятельности организации. Это, в свою очередь, может быть обоснованием открытия нескольких фирм.

Например, собственник компании принял решение, что для ведения бизнеса и более детального разделения доходов и затрат по конкретным направлениям, а также понимания более прибыльного направления, необходимо создать три фирмы:

1. Первая фирма оказывает услуги исключительно в Москве;
2. Вторая фирма оказывает услуги исключительно в Московской области;
3. Третья компания работает исключительно с регионами.

И даже в случае взаимозависимости, например, в наименовании фирмы (или логотипов компаний) главное значение имеет тот факт, что именно сотрудники конкретной фирмы оказывали услуги/реализовывали товары. Контрагенты это подтвердят в рамках встречной проверки. Более того, все три фирмы могут закупать товар у одного поставщика, импортера. Данное основание само по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды.

Tagged with: налоги, управление