Монопольно высокая цена товара

Понятие и виды государственного контроля за экономической концентрацией на товарном рынке

Экономическая концентрация — сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Рыночная (экономическая) концентрация – сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в собственности незначительного количества хозяйствующих субъектов (единиц), или носителей информации.

Соотнесение теоретического понятия с официальным понятием экономической концентрации помогает уловить вектор применения этого понятия в антимонопольном (конкурентном) праве. С понятиями объема рынка, доли на рынке, экономической концентрации тесно связано понятие рыночной власти. Его нет среди легальных определений, но оно используется в доктрине и имеет частое практическое употребление и важное значение в конкурентном регулировании.

Основной формой предупреждения злоупотреблений доминирующим положением, используемой в мировой практике и отечественном антимонопольном законодательстве, является институт контроля экономической концентрации хозяйствующих субъектов. Помимо пресечения злоупотреблений хозяйствующих субъектов своим доминирующим положением на рынке в рамках института контроля экономической концентрации существуют и иные формы реализации пресечения, в частности, посредством проведения специальных административных, уголовных расследований или судебного рассмотрения уголовных, административных или гражданских дел о нарушениях антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, злоупотребляющими своим доминирующим положением на рынке, и применение к этим виновным лицам соответствующих мер ответственности, в том числе уголовной, административной, гражданской.

Процедуры контроля экономической концентрации – согласование антимонопольным органом ряда сделок и действий, предусмотренных в гл. 7 Закона о защите конкуренции в соответствии с определенными критериями, указывающими, какие виды сделок и действий и в каких случая подлежат согласованию, а в каких нет.

Цель контроля экономической концентрации:

    • предупреждение возникновения на рынке в результате таких сделок и действий ситуаций, характерных наличием условий и предпосылок к удобному злоупотреблению хозяйствующим субъектами своим доминирующим положением, а также пресечение таких злоупотреблений.

Задача контроля экономической концентрации:

    • недопущение возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке, если это может привести к ограничению или устранению конкуренции.

Однако бывают случаи, когда в силу положительного эффекта и для потребителей, и для экономики в целом появление или усиление доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке может быть оправдано. В этом случае посредством процедур контроля экономической концентрации реализуется контроль ФАС России в отношении деятельности, поведения данного хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке. Согласовывая сделки и действия таких хозяйствующих субъектов, выдавая им при необходимости обязательные для исполнения предписания и контролируя их исполнение, ФАС России тем самым осуществляет контроль поведения данных хозяйствующих субъектов на рынке, предупреждая, а при необходимости пресекая такое поведение, которое угрожает публичным интересам.

Виды государственного контроля за экономической концентрацией на товарном рынке:

    1. предварительный (предшествующий совершению сделки или действия);
    2. последующий (реализуемый после того, как сделка или действие уже совершены).

Предварительный контроль реализуется посредством рассмотрения ходатайства заинтересованного лица о совершении сделки или действия.

В порядке предварительного контроля с предварительного согласия антимонопольного органа совершаются сделки, указанные ст. 27-29 Закона о защите конкуренции:

    • Статья 27. Создание и реорганизация коммерческих организаций, заключение между субъектами-конкурентами соглашений о совместной деятельности.
    • Статья 28. Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций.
    • Статья 29. Сделки с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций.

Последующий контроль реализуется посредством рассмотрения уведомления заинтересованного лица о совершенной сделке или действии.

Случаи согласования сделок и действий в порядке последующего контроля определены рядом статей и норм гл. 7 Закона о защите конкуренции, а именно в ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 29, ст. 31. Анализируя положения данных норм, следует выделить два правовых механизма определения случаев согласования сделок и действий в уведомительном порядке:

1) в соответствии с ч. 2 ст. 27, ч. 2. ст. 28, ч. 2 ст. 29, т.е. действия осуществляются

    • лицами, входящими в одну группу лиц (п. 1 ч. 1 ст. 9 ФЗ о защите конкуренции), или
    • с соблюдением условий, предусмотренных ст. 31, либо
    • если их осуществление предусмотрено актами Президента Российской Федерации или актами Правительства Российской Федерации;

2) в соответствии со ст. 31:

    • возможность замены предварительного порядка согласования уведомительным, если сделки совершаются внутри группы лиц.

Статья 31 устанавливает возможность замены для хозяйствующих субъектов, обязанных согласовывать свои сделки или действия, предварительного порядка согласования уведомительным, если сделки совершаются внутри группы лиц при соблюдении ими условий, указанных в этой статье. Такое право группам лиц предоставляется Законом о защите конкуренции не просто так, а как бы в обмен на информационную открытость и прозрачность их деятельности в известных пределах. Закон устанавливает: для того чтобы воспользоваться возможностью согласовать свои сделки или действия в уведомительном порядке, а не предварительном, необходимо представить в антимонопольный орган перечень своей группы лиц по установленной форме для последующего размещения в открытом доступе в сети «Интернет» на сайте антимонопольного органа.

Сделки, иные действия, требующие предварительного согласия антимонопольного органа, осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении в случае, если соблюдаются в совокупности следующие условия (ч. 1 ст. 31):

    1. сделки, иные действия, указанные в ст. 27-29 Федерального закона, осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;
    2. перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;
    3. перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Порядок рассмотрения ходатайств и уведомлений антимонопольным органом

См. также Приказ ФАС России от 28.07.2016 N 1081/16 «Об утверждении Порядка представления в антимонопольный орган ходатайства или уведомления в электронной форме» Зарегистрировано в Минюсте России 30.08.2016 N 43483.

Основные требования к подаче и содержанию ходатайств и уведомлений, к перечню и содержанию прилагаемых к ним документов установлены в гл. 7 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также в подзаконных нормативных правовых актах антимонопольного органа, детализирующих вопросы процедуры контроля экономической концентрации в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции.

Ст. 33 ФЗ «О защите конкуренции» регламентирует порядок принятия антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения ходатайства, и выдачу антимонопольным органом предписания лицу, представившему уведомление.

В течение 30 дней с даты получения ходатайства, предусмотренного статьей 32 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган обязан рассмотреть это ходатайство и сообщить в письменной форме заявителю о принятом решении с указанием мотивов его принятия.

По результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает следующее решение:

    1. об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;
    2. о продлении срока рассмотрения ходатайства (в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения, а также получения дополнительной информации, а также, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, подлежат предварительному согласованию);
    3. об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции, а также если в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» принято решение об отказе в их предварительном согласовании.

Указанный в части 1 срок может быть продлен не более чем на 2 месяца. В случае принятия такого решения антимонопольный орган на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» размещает сведения о сделке, об ином действии, заявленных в ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия. Заинтересованные лица вправе представить в антимонопольный орган сведения о влиянии на состояние конкуренции таких сделки, иного действия.

Решение о продлении срока рассмотрения ходатайства принимается антимонопольным органом в случае:

  1. если слияние коммерческих организаций, присоединение к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций либо
  2. создание коммерческой организации

приведет или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц), которое будет создано в результате осуществления таких действий.

В целях обеспечения конкуренции в решении о продлении срока рассмотрения ходатайства указываются условия, которые могут содержать:

    • порядок доступа к производственным мощностям, инфраструктуре или информации, которыми распоряжается заявитель;
    • порядок предоставления другим лицам прав на объекты охраны промышленной собственности, которыми распоряжается заявитель;
    • требования к заявителю, а также к иным лицам, участвующим в слиянии коммерческих организаций, присоединении к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создании коммерческой организации, о передаче имущества другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами, об уступке прав требований и (или) обязательств указанных заявителя и (или) иных лиц другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами;
    • требования к составу группы лиц, в которую входит заявитель, а также иные лица, участвующие в слиянии коммерческих организаций, присоединении к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создании коммерческой организации.

После выполнения условий, указанных выше, заявитель представляет в антимонопольный орган документы, подтверждающие их выполнение. В течение тридцати дней с момента получения указанных документов в случае подтверждения на их основании выполнения в установленный срок таких условий антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства либо на осуществление сделки, в ином случае — решение об отказе в удовлетворении ходатайства.

Решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление сделок, иных действий прекращает свое действие, если такие сделки, иные действия не осуществлены в течение года с даты принятия указанного решения.

Лица, на которых статьей 31 настоящего Федерального закона возложена обязанность уведомлять антимонопольный орган об осуществлении действий, подлежащих государственному контролю, до осуществления таких сделок, иных действий вправе представить вместо уведомления ходатайство о даче согласия на их осуществление в антимонопольный орган, который обязан рассмотреть это ходатайство в порядке, установленном настоящей статьей.

В случае, если предусмотренные статьей 31 настоящего Федерального закона сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, заявитель или группа лиц, в которую входит заявитель, обязаны осуществить действия, направленные на обеспечение конкуренции, по предписанию антимонопольного органа.

Антимонопольный орган по заявлению лица, которому в предусмотренных настоящей статьей случаях выдано предписание, а также по собственной инициативе может пересмотреть содержание или порядок его исполнения в связи с возникновением существенных обстоятельств, которые наступили после его вынесения и исключают возможность и (или) целесообразность исполнения предписания полностью или его части.

К существенным обстоятельствам относятся:

    • изменение продуктовых или географических границ товарного рынка,
    • изменение состава продавцов или покупателей, утрата хозяйствующим субъектом доминирующего положения. Заявление о пересмотре предписания должно быть рассмотрено антимонопольным органом в течение одного месяца со дня его поступления. Порядок пересмотра предписания устанавливается антимонопольным органом. Изменение предписания не может ухудшать положение лица, которому выдано такое предписание.

Нарушение антимонопольного законодательства путем установления монопольно высоких и монопольно низких цен

Статья посвящена особой разновидности злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением — установлению монопольно высоких или монопольно низких цен. Исследуется понимание данного термина в юридической литературе и приводятся примеры из судебной практики.

Особой разновидностью индивидуальной монополистической деятельности является деятельность хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, по установлению монопольно высоких и монопольно низких цен.

В силу ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее — сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Согласно ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно возросли;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону увеличения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону увеличения.

По мнению В.И. Еременко, по общему правилу в антимонопольных законодательствах государств с развитым правопорядком установление высокой цены товара не является незаконным, если при этом не происходит ограничения конкуренции. В ст. 10 Закона о защите конкуренции сам факт установления, поддержания монопольно высокой (низкой) цены товара считается злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением, т.е. правонарушением. В этом, как полагает данный автор, заключается несоответствие антимонопольного законодательства России аналогичному законодательству развитых рыночных государств*(1).

Зарубежное право (в частности, Закон Шермана 1890 г., ст. 82 Договора от 25.03.1957 об учреждении Европейского экономического сообщества) называет незаконными действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по установлению монопольно высокой (низкой) цены товара.

По нашему мнению, В.И. Еременко смешивает понятие «высокая (низкая) цена товара» с «монопольно высокой (низкой) ценой товара». Между тем они различаются: монопольные цены устанавливаются субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке определенных товаров. Установление высокой или низкой цены товара в условиях конкурентного рынка допустимо и по российскому антимонопольному законодательству, так как осуществляется одним из конкурентов с учетом качества товара, его технических характеристик и проч.

Завышенное ценообразование определяется Европейским судом как «необоснованное никакими экономическими причинами установление слишком высокой цены на товары»*(2).

В странах англосаксонской системы права установление монопольно низких цен именуется хищнической монополизацией, под которой в США понимается систематическое назначение цен ниже стоимости продукции с целью устранения конкурентов и тому подобные действия*(3). В Великобритании так называемое хищническое установление цены — это одна из форм ценовой дискриминации, представляющая собой длительное поддержание цены на уровне, позволяющем устранить с рынка конкурентов*(4).

Примечание. Следует обратить внимание, что в соответствии с мировой практикой поддержание монопольно низкой цены должно быть достаточно длительным, вследствие чего происходит вытеснение конкурентов с рынка, т.е. ограничение конкуренции*(5).

Так, в Канаде действия фармацевтической компании, бесплатно поставлявшей больницам лекарство в течение года, были признаны нарушением антимонопольного законодательства, поскольку были направлены на устранение конкуренции и лишили других продавцов возможности реализовывать это лекарство*(6).

Полагаем, что бесплатная поставка компанией-нарушителем лекарства и ее отказ от прибыли являются неразумными с точки зрения торгового оборота, в связи с чем и возникло подозрение, что ее действия направлены на ограничение конкуренции.

Для признания ценообразования хищническим (устанавливающим монопольно низкую цену) необходимо доказать: 1) хищническое намерение (в последнее время рациональность хищнического намерения); 2) факт установления цены ниже уровня средних показателей издержек и факт убытка; 3) высокую вероятность последующего возмещения убытков (т.е. рациональность хищнического ценообразования). Наименьшая граница рыночной доли, достаточная, по мнению аналитиков, для осуществления успешного хищничества, составляет как минимум 60%*(7).

Согласно судебной практике США невозможно установить факт хищнического ценообразования только на основании того, что цены назначаются ниже определенного уровня издержек, поскольку определить этот уровень в каждом отдельном случае весьма сложно*(8). Следовательно, важно выяснить намерение хозяйствующего субъекта, устанавливающего такую цену.

Истец, доказывающий вред конкуренции, причиняемый установлением низких цен его конкурентом, должен доказать, что оспариваемые им цены ниже издержек его конкурента и что у конкурента была разумная перспектива или, согласно Закону Шермана, опасная возможность невозмещения вложений при цене ниже издержек производства*(9).

Таким образом, продажа товара без получения прибыли является правом хозяйствующего субъекта, так что установленная им цена не может быть признана хищнической лишь на данном основании.

Примечание. С учетом изложенного для признания действий хозяйствующих субъектов антиконкурентными в США выявлению подлежит намерение этих субъектов. Данное положение не усматривается столь явно в российской практике применения антимонопольного законодательства, отдающей приоритет реальному ущербу, причиненному конкуренции.

Дискриминация хозяйствующего субъекта бывает как ценовой, так и неценовой. Последняя может, например, выражаться в создании препятствий в доступе к источникам сырья, местам продажи.

Возможность сокращения в результате установления цены на соответствующем товарном рынке числа хозяйствующих субъектов, не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц, позволяет признать такую цену монопольно низкой*(10).

Согласно ст. 7 Закона о защите конкуренции инновационная деятельность не является основанием для признания правомерности установления монопольно низкой цены.

Профессора С. Фишер, Р. Дорнбуш и Р. Шмалензи отмечают, что мелкие товаропроизводители, участвующие в свободной индивидуальной конкуренции, «могут быть охарактеризованы как ценополучатели, так как они принимают рыночную цену как данную и находящуюся вне их контроля. Монополисты не принимают цену как данную. Их можно охарактеризовать как ценопроизводителей»*(11).

Поскольку малые предприятия принимают цену как данную и не могут ее контролировать, их соглашения между собой об установлении цен не могут ограничить конкуренцию. Следовательно, с экономической точки зрения главной особенностью монополии является контроль над ценой товара.

Однако утверждение о законности совместного установления цен будет справедливо для России и несправедливо для США.

По одному из дел арбитражный суд отметил, что биржевая цена складывается из спроса и предложения и не может быть монопольно высокой, поскольку предлагается покупателями и продавцом не устанавливается. Биржевая торговля является рыночным механизмом формирования цен*(12).

В Законе о защите конкуренции предусматривается установление как монопольно высокой (низкой) цены товара, так и установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги. Последний вид правонарушения, по всей видимости, может совершать лишь финансовая организация.

Между тем финансовая организация включена в перечень хозяйствующих субъектов (ст. 4 Закона о защите конкуренции), на нее распространяются общие требования о запрете на злоупотребление доминирующим положением, соглашения и действия, нарушающие антимонопольное законодательство, поэтому введение для нее самостоятельного термина «необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги» представляется по меньшей мере странным. Кроме того, в целях антимонопольного законодательства понятие «финансовая услуга» включено в понятие «товар» (ст. 4 Закона). Возможность финансовой организации нарушать требования антимонопольного законодательства на товарном рынке также не исключается.

Согласно письму руководителя ФАС России от 01.07.2010 N ИА/20696 употребление различных терминов обусловлено тем, что критерии определения необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги отличаются от критериев, предусмотренных в ст. 6 и 7 Закона о защите конкуренции для определения монопольно высокой, низкой цены товара. Установление монопольно высокой (низкой) цены товара влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 178 УК РФ, в то время как за установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги такая ответственность не предусмотрена. Установление необоснованно высокой (низкой) цены финансовой услуги запрещается п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и может повлечь административную ответственность (ст. 14.31 и 14.31.1 КоАП РФ).

Между тем в ст. 6 и 7 Закона о защите конкуренции (монопольно высокая и монопольно низкая цена товара) отсутствует указание на то, что их нормы не применяются в отношении финансовых организаций. В связи с этим мнение антимонопольного органа о том, что финансовая организация, занимающая доминирующее положение, не может быть привлечена к уголовной ответственности за установление и поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара, не соответствует букве закона.

Примечание. С учетом изложенного представляется необходимым прямо указать в Законе о защите конкуренции, что положения его ст. 6 и 7 о монопольно высоких (низких) ценах не применяются в отношении финансовых организаций либо допустить возможность привлечения их к ответственности за установление как монопольных, так и необоснованных цен. В последнем случае требуются разъяснения высших судов.

Необоснованно высокая (низкая) цена финансовой услуги (финансовых услуг) устанавливается финансовой организацией, занимающей доминирующее положение на рынке, и значительно отличается от конкурентной цены финансовой услуги. Думается, что решающим критерием необоснованности будет ситуация, когда цена услуги не подтверждена издержками.

Приведем примеры из судебной практики. Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 07.06.2005 N 14896/04 в возникших правоотношениях действия ОАО «РЖД» по получению с ОАО «Кирово-Чепецкий химический комбинат» провозной платы по тарифу международного сообщения следует расценивать как использование тарифа, установленного государственным органом к данной перевозке, и, следовательно, такие действия не подпадают под нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования, запрещенного в силу ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Перевозчик в данном случае тариф самостоятельно не устанавливал, а являлся субъектом, в обязанности которого входит взимание уже установленного тарифа применительно к международной перевозке.

В силу Постановления Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 N 12074/11 доводы правонарушителя о том, что определенный в договорах размер платы за услугу по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта, применяемый при расчетах с потерпевшим обществом, ниже тарифа, установленного на момент рассмотрения дела уполномоченным органом государственной власти, а также о том, что правонарушитель обратился в уполномоченный орган государственной власти с предложениями по расчету тарифа, подлежат оценке при выяснении обстоятельств, связанных с установлением вины правонарушителя, наряду с другими обстоятельствами совершения административного правонарушения, касающегося злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.03.2006 N 11696/05 взимание ОАО «Кировэнерго» установленной в договорах с заказчиками платы за технологическое присоединение, возможность получения которой предусмотрена Законом, не может рассматриваться как нарушение им требований антимонопольного законодательства, поскольку размер такой платы в указанный период не был определен федеральным органом исполнительной власти*(13).

Согласно судебной практике если цена товара превышает сумму необходимых расходов для его производства и реализации и прибыли и отсутствует сопоставимый рынок товаров, то имеются основания полагать, что данная цена является монопольно высокой*(14).

Кроме того, одним из наиболее важных критериев монопольно высокой цены является то, что она установлена хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. Таким образом, для того чтобы определить, является ли данная цена монопольно высокой, необходимо в первую очередь установить, занимает ли установивший ее хозяйствующий субъект доминирующее положение.

В судебной практике Германии применяется доктрина «теневых цен», которые гипотетически складывались бы на рынке при действии на нем классического механизма ценообразования и при сопоставлении с фактическими позволили бы выявить факт «лидерства в ценах» и размеры их завышения*(15).

Примечание. Завышенные цены наносят ущерб потребителям, в то время как заниженные (ниже себестоимости) могут быть направлены на вытеснение более слабых конкурентов, не имеющих возможности хотя бы некоторое время удерживать такие цены*(16). При этом полагаем, что повышение цен является нарушением антимонопольного законодательства лишь в том случае, если они превышают разумные пределы прибыли и у потребителя отсутствует возможность приобрести товар у другого хозяйствующего субъекта, действующего на данном рынке.

Ограничение конкуренции, как считают законодатели США, обязательно приведет к искажению ценовых пропорций в будущем, так как не позволит ценам быстро реагировать на изменение рыночной ситуации*(17).

В США были выделены несколько признаков незаконного снижения цен (хищнического ценообразования), которое выходит за рамки добросовестной конкуренции и способствует вытеснению конкурента с рынка и (или) установлению и поддержанию барьеров входа. Это — высокий уровень концентрации на рынке; относительная устойчивость спроса в сочетании с высокими барьерами входа для потенциальных конкурентов; резкое снижение цены, которое привело к выходу с рынка нескольких конкурентов; повышение цен после ухода конкурентов с рынка*(18).

По мнению американских исследователей П. Джоскоу и А. Клеворик, снижение цен можно квалифицировать как хищничество, только если оно действительно привело к существенному повышению рыночной власти использовавшей его компании*(19).

Согласно позиции Верховного суда США рыночная доля в 50% применительно к конкретному случаю не позволяет продавцу устанавливать монопольно высокую цену, а скидки, распространяющиеся на небольшую группу покупателей, — вытеснить конкурента с рынка. Благодаря низким барьерам входа у продавцов нет возможности укрепления рыночной власти*(20).

По мнению антимонопольных органов США, для того чтобы действия были признаны дискриминацией в ценах, необходимо, чтобы: 1) были совершены две или более сделок; 2) с учетом требования разумности сделки были совершены в близкие промежутки времени; 3) предметом сделки были товары первой необходимости; 4) предметом договора были товары, сходные по сорту и качеству; 5) существовала разница в ценах; 6) продавцом было одно и то же лицо; 7) покупателями были разные лица (два и более); 8) товары предназначались для использования, потребления или перепродажи на территории США; 9) результатом сделки мог быть причинен вред конкуренции; 10) сделка удовлетворяла условиям торговой сделки*(21).

Примечание. Картельное ведомство ФРГ вправе устанавливать верхний предел цены, по которой будет продаваться товар*(22). Из содержания российского антимонопольного закона подобное право антимонопольного органа не усматривается.

Согласно судебной практике организация-монополист не вправе устанавливать цены по своему усмотрению. Она должна учитывать требования Закона о защите конкуренции и определенного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. В случае отсутствия данного порядка изменение цены должно подтверждаться экономическими расчетами*(23).

Цена товара на таком рынке, равно как и иные общие условия обращения товаров на нем, определяется спросом и предложением и не может быть установлена кем-либо из участников рынка на монопольно высоком (низком) уровне, поскольку в этом случае продавцы и покупатели легко переключатся на других контрагентов, а хозяйствующий субъект, попытавшийся установить такую цену, понесет убытки*(24).

Согласно постановлению Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2009 по делу N А21-382/2009 авиакомпания установила различные цены (тарифы) на предоставление услуг WP-зала для пассажиров, вылетающих рейсами авиакомпании, и других пассажиров. Поскольку авиакомпания не представила экономического, технологического или иного обоснования установления различных цен, суд пришел к выводу о нарушении ей п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При этом суд не принял в качестве такого обоснования пояснения представителей авиакомпании, что одной из причин повышения тарифов на услуги WP-зала для пассажиров, вылетающих рейсами других авиаперевозчиков, являлось финансирование реконструкции аэропорта за счет собственных средств авиакомпании, в том числе полученных от реализации услуг WP-зала. По мнению суда, именно это обстоятельство свидетельствовало о злоупотреблении хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением.

Согласно постановлению ФАС Волго-Вятского округа от 17.01.2012 по делу N А79-742/2011 антимонопольный орган в ходе проверки выявил, что торговая сеть установила разные наценки при продаже товаров одной группы, приобретенных у разных поставщиков. Антимонопольный орган посчитал, что такие действия могут привести к созданию дискриминационных условий для поставщиков и производителей товара, и выдал торговой сети предписание об устранении допущенных нарушений, которое компания оспорила в арбитражном суде.

Суды признали предписание незаконным. В договорах поставки, заключенных между торговой сетью и поставщиками товара, не содержится условий об установлении наценок определенного размера при дальнейшей реализации товаров. Поскольку после покупки товаров у поставщиков торговая сеть приобретает на них право собственности, она вправе самостоятельно установить наценки на товары одной группы (за исключением регулируемых государством цен). Для подтверждения факта дискриминации необходимо было определить положение каждого поставщика на рынке и установить, как дифференциация сроков оплаты повлияла на положение поставщиков на рынке.

На практике встречается и навязывание невыгодных условий договора в части установления цены перепродажи товара. По одному из дел, рассмотренных Комиссией ЕС, крупный европейский автомобильный концерн на протяжении определенного времени требовал от своих дилеров не предоставлять покупателям скидок при продаже автомобилей определенной марки. В случае несоблюдения требований концерн угрожал расторжением контрактов. Комиссия ЕС расценила данные действия как фиксацию розничных цен и ограничение конкуренции. При этом концерн нарушил права дилеров на самостоятельное установление цен и права потребителей на определение цены в результате переговоров с дилером.

Доводы концерна о желании поддержать подобными требованиями прибыльность компании и имидж товарного знака были отклонены. Дилеры, принявшие участие в антиконкурентных действиях, избежали ответственности, поскольку действовали под принуждением*(25).

Полагаем необходимым сделать из данного практического примера вывод, что хозяйствующий субъект, нарушающий антимонопольное законодательство, в частности, посредством навязывания цен, должен не просто требовать установления указанных им цен, но и совершать действия, направленные на реализацию данного требования, — например, ограничивать контрагентов в поставках товара, создавать для них барьеры к доступу на рынок либо угрожать совершением данных действий. При этом положение нарушителя на рынке должно свидетельствовать о том, что угроза совершения перечисленных и подобных действий является реальной и осуществимой.

Дискриминация, сопутствующая злоупотреблению доминирующим положением, может проявляться как в отношении контрагента по сделке, так и в отношении потребителей.

В США Законом Клейтона 1914 г. запрещена продажа товаров и предоставление услуг потребителям на различных условиях, за исключением случаев, когда такие различия объясняются разницей в издержках.

Таким образом, для признания хозяйствующего субъекта нарушающим антимонопольное законодательство путем установления монопольно высокой (низкой) цены необходимо:

1) если нарушение совершено хозяйствующим субъектом единолично — а) наличие у него доминирующего положения на соответствующем товарном рынке, б) значительное превышение цены товара над издержками и разумной прибылью, в) отсутствие у контрагентов хозяйствующего субъекта возможности приобрести товар у других поставщиков на данном рынке, их обращение к предполагаемому нарушителю и отказ снизить цену с его стороны или игнорирование обращения;

2) если нарушение совершено хозяйствующими субъектами путем заключения соглашения или совершения согласованных действий — а) наличие соглашения или согласованных действий в соответствии с требованиями ст. 4, 8, 11, 11.1 и 12 Закона о защите конкуренции, б) наличие у участников соглашения или согласованных действий в совокупности значительной доли на рынке товара, в) отсутствие у контрагентов возможности приобрести товар у других поставщиков на данном рынке либо несение контрагентами значительных издержек при приобретении товара у других поставщиков, что влечет нанесение вреда конкуренции.

Т.И. Шаихеев,

помощник судьи Авиастроительного районного суда г. Казани,

советник юстиции РФ третьего класса

«Закон», N 5, май 2014 г.

————————————————————————

*(2) Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учеб. пособ. М., 2006. С. 236.

*(4) Подробнее об этом см.: Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М., 1997. С. 86-89.

*(5) См. там же. С. 86-89.

*(6) См.: Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Монополизм и антимонопольное регулирование: опыт, проблемы, решения. М., 1991. С. 20.

*(8) См.: там же. С. 48.

*(10) См.: Пузыревский С. Развитие антимонопольного законодательства // Хозяйство и право. 2009. N 11. С. 18.

*(11) Фишер С., Дорнбуш Р., Шмалензи Р. Экономика. М., 1999. С. 198.

*(12) Постановление ФАС Московского округа от 18.06.2008 N КГ-А40/4906-08 по делу N А40-33238/07-43-325.

*(13) См.: Вестник ВАС РФ. 2006. N 7. С. 122-123.

*(14) Постановление ФАС Московского округа от 29.02.2008 N КА-А40/14297-07.

*(15) См.: Бокарева М.А., Бондарь Л.А., Васильева В.Ю. Указ. соч. С. 20.

*(16) Конкурентная политика ЕЭС в едином рынке / отв. ред. Ю.А. Борко. М., 1995. С. 25.

*(17) См.: Авдашева С.Б. Указ. соч. С. 46-47.

*(18) См. там же. С. 47.

*(19) Joskow P.L., Klevorik A.K. A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy // Yale Law Journal. 1979. N 12.

*(21) См. об этом: Беликова К.М., Безбах В.В. Указ. соч.

*(23) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.07.2009 N Ф04-4561/2009(11933-А27-32) по делу N А27-16427/2008.

*(24) Конкурентное право Российской Федерации: учеб. пособ. / под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 24.

*(25) Беликова К.М. Правоприменительная практика Европейского Союза и стран Южноамериканского общего рынка — Аргентины, Бразилии и Перу о вертикальных соглашениях, ограничивающих торговлю, на примере связывающих контрактов, отказа в продаже товара или предоставлении услуг и установления цен перепродажи // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 6 (вып. 3). С. 82.