Ордер адвоката в гражданском процессе

Чем регламентируются полномочия адвоката в гражданском процессе

Как указывает п. 1 ст. 6 закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31.05.2002 № 63-ФЗ (далее — закон № 63-ФЗ), полномочия адвоката в гражданском процессе регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ, т. е. в рассматриваемом случае — Гражданским процессуальным кодексом РФ (далее — ГПК РФ).

Пункты 1, 5 ст. 53 ГПК РФ устанавливают, что полномочия адвоката удостоверяются ордером от адвокатского образования или доверенностью от клиента

Статья 49 ГПК РФ регламентирует возможность участия адвоката в качестве представителя в гражданском процессе.

Адвокат, участвующий в судебном процессе, может совершать (ст. 35 ГПК РФ):

• ознакомление с материалами дела и совершение выписок из таких дел;
• снятие копий с материалов дела;
• заявление отводов;
• представление доказательств и участие в их исследовании (см. блок статей «Доказательства в гражданском процессе»);
• опрос других участников дела, свидетелей, экспертов, специалистов;
• заявление ходатайств (полезные материалы по данной теме представлены в блоке «Ходатайства в гражданском процессе»);
• представление суду объяснений;
• приведение доводов;
• представление возражений относительно заявляемых другими лицами ходатайств и приводимых доводов;
• получение копий судебных постановлений;
• обжалование судебных постановлений и др.

Согласно ст. 54 ГПК РФ адвокат как представитель в гражданском процессе управомочен на ряд процессуальных действий по умолчанию (знакомиться с делом, участвовать в судебных заседаниях и др.). Другие действия разрешаются адвокату только, если они специально отмечены в доверенности, например:

• подписание и предъявление иска в суд;
• признание или отказ от иска;
• обжалование судебных актов и др.

Обратите внимание! Для вступления адвоката в дело никто не вправе требовать от самого адвоката или его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (п. 2 ст. 6 закона № 63-ФЗ), либо документа о высшем юридическом образовании (п. 5 ст. 53 ГПК РФ).

В дополнение к представленному материалу рекомендуем также прочитать статью «Понятие и виды представительства».

Права и обязанности адвоката в деле по ГПК РФ

Кроме ст. 35 и 54 ГПК РФ права адвоката закреплены в ст. 6 закона № 63-ФЗ. Так, адвокат правомочен на совершение следующих действий уже в силу закона:

• сбор сведений, необходимых для надлежащего оказания юрпомощи;
• опрос лиц, предположительно обладающих значимой для разрешения дела информацией, при наличии согласия таких лиц;
• сбор и представление в соответствии с законами РФ доказательств в дело;
• привлечение по договору лиц, обладающих спецзнаниями, для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юрпомощи;
• проведение встреч с доверителем без ограничений по их количеству и продолжительности наедине и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность;
• фиксация сведений, содержащихся в материалах дела, по которому данный адвокат предоставляет свою юрпомощь (при этом должны быть соблюдены требования закона об охране государственной и иных видов тайн, см. материалы блока «Тайна»).

Обратите внимание! Данным списком спектр прав адвоката не ограничивается. Он имеет право на совершение иных процессуальных действий, если это не противоречит требованиям закона.

При этом адвокат не может:

• принимать от обратившегося к нему за помощью субъекта поручения, носящие заведомо противозаконный характер;
• принимать от обратившегося к нему за юрпомощью субъекта поручение, если сам адвокат имеет или может иметь самостоятельный интерес в отношении предмета поручения;
• принимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя (кроме случаев самооговора последнего);
• обнародовать заявления о доказанности вины доверителя, если последний ее отрицает;
• оглашать сведения, сообщенные ему в рамках дела доверителем, без согласия на то последнего;
• отказать от принятой на себя защиты.

Не может адвокат и негласно сотрудничать с органами, ведущими оперативно-розыскную деятельность.

Общие обязанности адвоката определены в ст. 7 закона № 63-ФЗ. К ним, например, относится:

• соблюдение кодекса профессиональной этики;
• добросовестное отстаивание интересов доверителя и т. д.

Полномочия адвоката по ордеру и по доверенности

Поскольку полномочия адвоката могут быть подтверждены как ордером, так и доверенностью, важно определить, в каких случаях требуется тот или иной документ.

В тех ситуациях, когда отсутствуют императивные нормы, требующие от адвоката наличия ордера, он может действовать на основании доверенности.

Так, п. 5 ст. 53 ГПК РФ установлено, что ордером удостоверяется право адвоката на выступление в суде. При этом не вполне ясно, какой спектр полномочий охватывает словесная конструкция «выступление в суде».

Данный вопрос был прокомментирован правоприменителем: полномочия адвоката по ордеру в гражданском процессе сводятся к его праву на выступление в суде в интересах представляемого.

О рекомендациях по составлению адвокатами палаты протокола опроса лиц в порядке ст. 86 УПК РФ.

Решение Совета ПАНО от 28 мая 2004 года

Решили: Опубликовать в газете «Нижегородский адвокат» методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ и п.3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», одобренные Советом Федеральной палаты адвокатов РФ, и протокол опроса лиц в порядке ст. 86 УПК РФ, рекомендованный Советом палаты.

Образец протокола опроса

Методические рекомендации
по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»
утверждены решением Совета ФПА РФ от 22.04.2004 Протокол №5

Действующим уголовно-процессуальным законодательством защитнику обвиняемого (подозреваемого) предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке.
В части 3 статьи 86 УПК РФ дан перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Они по существу отличаются от действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств. Таковыми являются: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1), опрос лиц с их согласия (п. 2) и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций (п. 3). Аналогичные права предоставлены адвокату п.п. 1-3 ч.3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон).
При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.
Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче настоящих методических рекомендаций.
В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.
Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов
1. Получение предметов, документов и иных сведений
Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца.
Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать.
Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.
По окончании данного процессуального действия необходимо составить документ, в котором отразить основания, ход и результаты получения предмета. Представляется, что таким документом может быть «Протокол получения предмета». В акте рекомендуется указать следующие сведения: время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет, с участием каких лиц производилось получение предмета и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, какой предмет был получен, результаты его осмотра, был ли упакован предмет и каким образом, как опечатан предмет. С актом должны быть ознакомлены все участники выдачи и получения предмета, после ознакомления все участникам разъясняется право сделать дополнения и замечания, после чего они подписывают акт. К акту должны быть приложены полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом акте.
Рассматривая полномочия адвоката по получению документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеется в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или коммерческих организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.
2. Опрос лиц с их согласия
Следует отметить, что по этому вопросу в различных печатных изданиях имеется значительное количество публикаций.1
Опрос, как предусмотрено п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, производится только с согласия лица, которого возникла необходимость опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы, либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его.
Отдельного внимание заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.
Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Протокол опроса лица с его согласия». Не рекомендуется называть его протоколом, т.к. УПК РФ составление такого процессуального документа предусмотрено по результатам производства процессуальных действий, проводимых следственными органами. При составлении же акта, его можно отнести к иным документам, как виду доказательств, предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 84 этого же Кодекса.
В акте должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Акт опроса, как представляется, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).
3. Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии
Рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем.
Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов. При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должны быть мотивированными. В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.
Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений.
Рекомендуется для этого направить в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения.
В случае отказа в приеме ходатайства, следует иметь в виду, что оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.
1При подготовке настоящих рекомендаций использованы:
— научно-практический комментарий Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под ред. Д.Н.Козака, М., «Статут», 2003;
— комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», под ред. А.В.Гриненко, М., «Кодекс» 2003;
— Паршуткин В.В., «Опрос адвокатом лиц с их согласия», газета международного союза (содружества) адвокатов «Адвокат», № 11(148), М., 2003.

С учетом приоритета специальной нормы права в итоге получаем следующее: для совершения любых процессуальных действий в гражданском процессе полномочия адвоката могут быть оформлены доверенностью со специальными полномочиями без приложения ордера адвоката.

Судебная практика

Сделанный вывод, помимо теоретических изысканий, подтверждается сложившейся судебной практикой.

О необходимости оформления адвокатом специальных полномочий, предусмотренных ст. 54 ГПК РФ, посредством выдачи доверенности указано в ответе на вопрос 15 «Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2003 года (по гражданским делам)» (утв. постановлениями Президиума ВС РФ от 3 и 24 декабря 2003 г.), а также в ответе на вопрос 15 «Ответов Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» (утв. Президиумом ВС РФ 24 марта 2004 г.).

Еще одним примером служит «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3», утвержденный Президиумом ВС РФ 25 ноября 2015 г. Несмотря на то что в приводимом примере речь идет об административном процессе, аналогия с гражданским процессом вполне уместна.

Так, в ответе на вопрос 16 – «какими документами подтверждаются статус и полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя по административному делу?» – Верховный Суд РФ указал следующее: «В силу п. 2 ст. 6 Закона об адвокатуре в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Согласно п. 3 ст. 15 Закона об адвокатуре удостоверение адвоката является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. Исходя из изложенного, полномочия адвоката в административном процессе подтверждаются доверенностью на представление интересов доверителя, а его статус – соответствующим удостоверением. Вместе с тем по смыслу ч. 4 ст. 54, ч. 4 ст. 57, ч. 6 ст. 277 КАС РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре при назначении судом административному ответчику в качестве представителя адвоката его полномочия подтверждаются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием».

В моей практике встречалось, что при вхождении в гражданский процесс в судах общей юрисдикции судьи требовали ордер адвоката, если вместо паспорта я предъявлял адвокатское удостоверение. Однако после высказывания позиции относительно применения правила о конкуренции норм вопрос о моем допуске в процесс на основании доверенности и предъявленного удостоверения адвоката всегда решался положительно.

Данный подход считаю правильным. Иное же толкование идет вразрез с действующим законодательством до тех пор, пока соответствующие поправки не будут внесены в закон.

Вместо послесловия

Ордер адвоката не является доказательством того, что адвокат получил вознаграждение от доверителя. Доказательством получения вознаграждения адвокатом от доверителя является соответствующий приходный ордер или платежное поручение.

Данный тезис я добавляю, чтобы исключить реплики о якобы сокрытии своих доходов адвокатом, который вместо ордера в гражданском процессе предъявляет доверенность.

Статья опубликована в «Новой адвокатской газете» (№16/2017)

Статьи экспертов Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С >>

уголовное право, экономические преступления

Российское уголовно-процессуальное законодательство впервые закрепило положение о том, что защитник вправе собирать доказательства в пункте 2 части 3 статьи 53 УПК, а в части 3 статьи 86 УПК обозначены и способы такой деятельности. Данная новелла представляет собой значительный шаг в направлении формирования и развития института адвокатского расследования.
Законодательное закрепление права защитника собирать доказательства, безусловно, относится к числу положительных моментов, поскольку направлено на обеспечение принципа состязательности судопроизводства, гарантированного статьей 123 Конституции РФ, хотя и порождает ряд недоумений. Как справедливо отметил судья ВС РФ Колоколов Н.А.: «Часть 3 статьи 86 УПК подвигла некоторых теоретиков к спешной разработке стратегии, тактики и методики сбора доказательств защитой. Это и неудивительно, поскольку законодатель, признав за адвокатом такое право, забыл урегулировать порядок его реализации» .
Действительно, пробел в этом отношении очевиден и порождает значительные проблемы в практической деятельности. Статья 86 в пункте 1 предусматривает, что собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем
производства следственных и иных процессуальных действий, однако относительно стороны защиты не говорится, каким путем она должна собирать доказательства.
В настоящее время поток объяснений от граждан, отобранных адвокатами, в суды не прекращается. Однако практика идет по такому пути, что судьи и следователи игнорируют такую форму информации. В связи с этим проблема опроса лиц как способа собирания доказательств со стороны защиты становится весьма актуальной. Этот путь собирания доказательств защитником применяется только с согласия опрашиваемых лиц и представляет собой на первый взгляд непроцедурный, ничем не регламентированный диалог защитника с лицом, предположительно располагающим сведениями, которые относятся к предмету доказывания по уголовному делу. Практика в этом отношении разобщена: сложились различные формы фиксации сведений, полученных при опросе, начиная от обычной записи в блокнот адвоката, заканчивая формальными объяснениями, заявлениями, сообщениями, то есть составления документа.
Анализируя полномочия адвоката, указанные в статье 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31.05.2002., можно увидеть, что, оказывая юридическую помощь, он имеет право составлять заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера, которые в ряде случаев можно отнести к иным документам по смыслу пункта 6 части 2 статьи 74 УПК. В юридической литературе существует точка зрения о том, что сведения, полученные защитником при опросе станут допустимыми доказательствами лишь тогда, когда компетентные субъекты допросят это лицо .
Подобная точка зрения, на наш взгляд, обоснована, поскольку законодатель в части 3 статьи 86 УПК недвусмысленно говорит о том, что защитник вправе собирать доказательства, то есть собранные адвокатом сведения являются доказательствами по делу, но оценивать их допустимость у защиты права нет.
Одной из наиболее приемлемых форм фиксации результатов опроса является протокол опроса. Несмотря на то, что УПК конкретно не предусматривает процессуального документа такого рода, статья 475 УПКрасширяет право должностного лица со стороны обвинения при отсутствии требуемого процессуального документа в перечне бланков процессуальных документов, предусмотренных главой 57 УПК составлять его с соблюдением структуры аналогичного бланка и требований УПК, регламентирующих осуществление соответствующего процессуального действия. Это право может быть уравновешено аналогичным правом защиты, в том числе составления протокола опроса лица, проводимого с его согласия . Указанный протокол может быть составлен защитником с соблюдением требований статьи 166 УПК, за исключением того, что в нем должны быть ссылки, что лицо дало свое согласие на опрос, не предупреждалось об уголовной ответственности за отказ от дачи
показаний и за дачу заведомо ложных показаний.
Безусловно, слабостью опроса является отсутствие регламентированной процедуры и ее гарантий. В законе нет запрета на использование адвокатом аудио — и видео записей, киносъемки в целях фиксации процедуры. Кроме того, такая форма позволит адвокату обезопасить себя от необоснованных подозрений в каких- либо нарушениях с его стороны. Наряду с протоколом, возможно собственноручное написание опрошенным заявления, в котором излагаются факты, имеющие значения для дела. Круг вопросов, по которым защитник может опрашивать лиц с их согласия законом не определен. Представляется, что может быть получена любая информация, имеющая отношение к делу. Но прежде, чем приступить к указанным действиям необходимо выявить свидетеля, который может, например, подтвердить алиби подзащитного уже на предварительном расследовании. Адвокат может побеседовать с таким свидетелем и убедиться в том, что он обладает такой информацией, затем зафиксировать ее в соответствующей форме, и только в таком случае в ходе судебного разбирательства он сможет заявить обоснованное ходатайство о допросе свидетеля, который подтвердит алиби подсудимого . Адвокат строит отношения с потенциальным обладателем информации на началах диспозитивности, хозяином положения он не является. Опрашиваемый может согласиться на опрос или нет, ответить на одни вопросы и оставить без ответа другие, предварительно согласившись, вдруг объявит, что передумал и, значит, опрос не состоится. Кроме того, результатом опроса могут стать нарекания в адрес адвоката, жалобы на то, что им нарушены в ходе опроса нормы УПК, профессиональные обязанности, этические правила .
Как видно из примеров, на практике все не так прозрачно, и действия адвоката могут обернуться против него. Рассмотрим одно из уголовных дел против защитника, который воспользовался правом собирать доказательства в форме опроса лиц с их согласия. Защитник в интересах своего доверителя получил от свидетеля данные, которые аннулировали все результаты следствия, и заявил перед следователем ходатайство о приобщении их к материалам уголовного дела. Лица, осуществляющие предварительное следствие, усомнившись в достоверности документов, представленных адвокатом, допросили свидетеля по обстоятельствам сообщения известных ему сведений адвокату. Свидетель показал, что адвокат получил от него сведения обманным путем: представился работником прокуратуры, под диктовку заставил написать текст, содержание которого не соответствует действительности. За
фальсификацию доказательств адвокат был осужден, и только Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своем кассационном определении установила, что ксерокопия сведений, имеющаяся в деле, которую получил осужденный, являющийся в то время адвокатом, не может быть признана доказательством по делу (Уголовное дело № 3-004-42.2004г.). Таким образом, к данной форме собирания доказательств адвокату следует подходить предельноосторожно. Некоторые авторы высказывают позицию о том, что адвокату следует избегать встреч и бесед со свидетелями и потерпевшими, которые уже официально допрошены по данному делу, иначе его могут обвинить в противодействии следствию . Безусловно, это в значительной степени обезопасит адвоката от ненужных подозрений, но с другой стороны, возможны ситуации, когда у защитника появляется информация о заблуждении свидетеля или потерпевшего. В данной ситуации адвокат может с помощью опроса указанных лиц с их согласия, дать основание для проведения повторного допроса.
Таким образом, адвокатский опрос – юридическая процедура, где сочетаются формальные и неформальные начала, отсутствие санкций, отношений власти и подчинения, поскольку, как уже отмечалось, он строится на основах диспозитивности. С одной стороны, в процедуре опроса отсутствует регламент, с другой ее ход, итоги документируются в соответствии с УПК, следовательно, можно прийти к выводу, что эта процедура является официозной.
Проблема опроса лиц с их согласия не осталась и без внимания Конституционного суда РФ, который рассматривал пункт 2 части 3 статьи 86 УПК на соответствие его Конституции (Определение Конституционного Суда РФ от 4.04.2006г.№ 100-О). Гражданин оспаривал конституционность данной нормы, считая, что она не соответствует статьи 19 и части 1 статьи 48 Конституции, поскольку ограничивает право защитника представлять доказательства в пользусвоего подзащитного и не предусматривает необходимости предупреждениялица, опрос которого проводит защитник, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и разъяснения ему права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, и тем самым дает основание органам и лицам, осуществляющим уголовное судопроизводство, не признавать результатов таких опросов доказательствами. Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению такой жалобы, мотивируя это тем, что отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основания для допроса лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.
Право защитника на собирание доказательств должно рассматриваться во взаимосвязи с иными нормами УПК о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию (статьи 74 и 86). По мнению Конституционного Суда, праву защиты собирать доказательства по делу корреспондирует обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, рассмотреть каждое ходатайство, заявленное в связи с исследованием доказательств (Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2004г.№ 467–0). Действительно, статьи 159, 274 УПК РФ исключают возможность произвольного отказа в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении к материалам уголовного
дела и исследовании представленных ею доказательств. Такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как несоответствующее требованиям закона, является недопустимым, либо когда обстоятельства, которые призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств. Принимаемое при этом решение должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет защита.

В данной публикации рассмотрим законодательное регулирование и формирование новой судебной практики касательно надлежащего подтверждения полномочий адвоката в гражданском, хозяйственном и административном процессах.

Новые процессуальные кодексы довольно четко предусматривают, что полномочия адвоката как представителя подтверждаются доверенностью или ордером, выданным в соответствии с Законом Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (ч.4 ст. 62 ГПК, ч. 4 ст. 60 ХПК, ч. 4 ст. 59 КАС).

При этом на сегодняшний день Верховный Суд часто возвращает кассационные жалобы, в связи с ненадлежащим доказательством полномочий адвоката как представителя стороны.

Подтверждение полномочий доверенностью и свидетельством о праве на занятие адвокатской деятельностью

В марте 2018 года Кассационный хозяйственный суд Верховного Суда определением по делу № 922/158/17 оставил без рассмотрения кассационную жалобу, поскольку доверенность на представление интересов в суде была выдана раньше, чем представитель получил свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью. То есть суд посчитал, что поскольку доверенность была выдана до получения представителем статуса адвоката, она выдавалась как физическому лицу и кассационная жалоба не может считаться поданной именно адвокатом.

Позже позиция Кассационного хозяйственного суда ужесточилась. Суд указал, что доверенность сама по себе не является доказательством, подтверждающим полномочия адвоката, если в тексте не указано, что она выдана именно адвокату. Считается, что она выдана физическому лицу и не свидетельствует о том, что в отношениях с доверителем это физическое лицо в качестве представителя по доверенности выступает в статусе адвоката.

Предоставление же свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью вместе с доверенностью, конечно, является подтверждением статуса адвоката как такового, однако не является соответствующим доказательством надлежащего представительства клиента именно в данном деле.

При этом Суд указывает на необходимость прямого указания в тексте доверенности что лицо представителя является адвокатом с указанием реквизитов свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью и договора о предоставлении правовой помощи доверителю. (Решения по делам №910/582/17 от 16.04.2018 г., №910/10948/17 от 12.04. 2018 г. №910/15163/17 от 18.06.2018 г.).

По нашему мнению, ни из толкования соответствующих статей процессуальных кодексов, ни из статьи 26 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», в которой указаны документы, удостоверяющие полномочия адвоката на предоставление правовой помощи, не исходит того, что в тексте доверенности обязательно должно быть указано, что она выдана собственно адвокату, а не физическому лицу.

Важно также обратить внимание на позицию Кассационного хозяйственного суда касательно надлежащего подтверждения полномочий адвоката, представляющего своего работодателя в судебном процессе.

Так, в некоторых решениях суд выразил позицию, что доверенность вообще не может быть основанием для представительства адвокатом интересов своего работодателя в суде (определение по делу №915/907/17 от 26.03.2018 г.).

Суд ссылается на решении Совета адвокатов Украины от 07.04.2017 года № 54 «Об утверждении разъяснения по некоторым вопросам представительства адвокатом юридического лица», согласно которой представление интересов предприятия в судах лицами, имеющими свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью, и являются наемными работниками этого же предприятия, возможно исключительно на основании договора о предоставлении правовой помощи в соответствии с требованиями Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».

По нашему мнению, данное разъяснение Совета адвокатов Украины фактически сужает содержание процессуальных кодексов, которыми не запрещено адвокату представлять по доверенности юридическое лицо, с которым у него заключен трудовой договор. Не содержится такое ограничение и в Законе Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».

Уже месяцем позже по делу №910/582/17 от 16.04.2018 г., (также по делу №924/326/17 от 25.06.2018 г.) суд указывает на ненадлежащее оформление доверенности, выданной работодателем, в связи с тем, что из ее текста не усматривается, что полномочия по представительству предоставлены именно адвокату. То есть судом допускается возможность представления интересов предприятия адвокатом на основании доверенности.

Подтверждение полномочий адвоката ордером

Ордер является документом, который не требует предоставления каких-либо других документов и подтверждает, что представитель является адвокатом и клиент предоставил ему весь необходимый объем полномочий. Как и в случае с доверенностью, важно правильно оформлять ордер, в частности, правильно указывать название суда, в котором осуществляется представительство интересов клиента, и заполнять все обязательные поля ордера. Невыполнение указанных требований приведет к недопуску адвоката в судебное заседание или возврат соответствующего процессуального документа.

При этом будьте внимательны, когда вместе с ордером предоставляете суду и договор о правовой помощи.

Так, Кассационный административный суд в постановлении по делу №810/739/15 от 16.05.2018 г. проанализировав договор о предоставлении правовой помощи, признал правомерным решение предыдущих инстанций о возврате искового заявления на основании того, что положения договора не содержат права адвоката на подписание искового заявления, а право на предъявление иска не является тождественным праву представителя на подписание от имени истца искового заявления.

Обращаем внимание, что договор о предоставлении правовой помощи при отсутствии ордера, не является доказательством в подтверждение полномочий адвоката.

Таким образом, при обращении в суд с процессуальным документом, стоит внимательно проверять правильность оформления документов, подтверждающих ваши полномочия как адвоката (доверенность или ордер), чтобы не сталкиваться с неприятностью в виде возвращенного без рассмотрения процессуального документа.

Светлана Хомко

младший юрист АО «КФ «ДОМИНАНТА»

Другие публикации

АПЕЛЛЯЦИОННЫЕ ЖАЛОБЫ НА ОПРЕДЕЛЕНИЯ СЛЕДСТВЕННОГО СУДЬИ НЕЛЬЗЯ ОСТАВЛЯТЬ БЕЗ ДВИЖЕНИЯ!

Очень интересное, на наш взгляд, решение принял Верховный Суд 19 сентября 2018 г. в деле № 344/15549/17.

Видеонаблюдение на рабочем месте (ч. 2)

Европейским судом по правам человека наработан значительный массив практики, касающейся как случаев вмешательства в частную жизнь, так и защиты персональных данных работников. 28 ноября 2017 Вторая Палата ЕСПЧ определила, что видеонаблюдение за работниками на рабочем месте является значительным вмешательством в их частную жизнь, соответственно может быть оправдано только при условии соответствия закону, наличия легитимной цели и быть необходимым в демократическом обществе.

Основные аспекты получения разрешения на приобретение, ношение, хранение огнестрельного, холодного и пневматического оружия гражданами Украины, правовое регулирование

Ежедневно количество приговоров, вынесенных судами в отношении лиц, которые незаконно обращаются с оружием возрастает.