Перечень орм ограничивающие конституционные права граждан

УДК 343.9 ББК 67.7

DOI 10.24411/2073-3313-2019-10479

О ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ УСЛОВИЯХ ПРОВЕДЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ, ОГРАНИЧИВАЮЩИХ КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРАВА ГРАЖДАН

Виктор Николаевич ОМЕЛИН, главный научный сотрудник ФКУ «НИИ ФСИН России», доктор юридических наук, профессор E-mail: v.omelin@mail.ru

Научная специальность: 12.00.12 — криминалистика; судебно-экспертная деятельность;

оперативно-розыскная деятельность

Аннотация. В статье на основе анализа Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» рассматриваются правовые позиции, касающиеся проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан; условия проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Изучение теоретических вопросов правового регулирования условий проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), ограничивающих конституционные права граждан, весьма актуально.

Представляется, что статьи 8, 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — ФЗ об ОРД), регламентирующие порядок ее проведения, не в полной мере отвечают современным потребностям и нуждаются в совершенствовании.

Правовое ограничение конституционных прав граждан должно быть таким, чтобы, с одной стороны, оно не препятствовало оперативно-розыскным мерам по борьбе с преступностью, а, с другой стороны, не допускало незаконного или необоснованного ограничения указанного права.

ФЗ об ОРД предусматривает следующие условия проведения оперативно-розыскных ме-

роприятий, ограничивающих конституционные права граждан, в обычном порядке:

1) наличие судебного решения для начала (ч. 2 ст. 8) и продления указанных оперативно-розыскных мероприятий (см. ч. 5 ст. 9);

2) наличие специальной информации (ч. 2 ст. 8);

3) наличие документально оформленного мотивированного постановления о проведении указанных оперативно-розыскных мероприятий соответствующим руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ОРД) (ч. 2 ст. 9);

4) проведение оперативно-розыскных мероприятий с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи с использованием оперативно-технических сил и средств органов фе-

ЗАКОН И ПРАВО • 10-2019

деральной службы безопасности, органов внутренних дел (ч. 4 ст. 6);

5) прослушивание телефонных и иных переговоров только по преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким преступлениям в отношении определенной категории лиц (ч. 4 ст. 8);

6) запрет на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, по основаниям, предусмотренным пунктами 1—4 и 6 ч. 2 ст. 7 (ч. 9 ст. 8), в целях оперативно-проверочной работы.

В литературе высказано мнение, согласно которому «не только начало производства отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, осуществлять на основании судебной санкции, а ход этих мероприятий осуществлять под прокурорским надзором, но и заканчивать их с осуществлением определенной формы судебного контроля и прокурорского надзора» .

Думается, что такой подход является дискуссионным. Представляется, что реализация указанных предложений отрицательно скажется на оперативности проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий, особенно в случаях, которые не терпят отлагательства, а также при возникновении угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц (части 3 и 5 ст. 8 ФЗ об ОРД).

Более целесообразным следует признать существующую процедуру получения судебного решения на проведение оперативно-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Тот факт, что решение принимается независимым и беспристрастным судьей, является гарантией осуществления конституционного принципа охраны личной жизни граждан. В то же время данное обстоятельство не лишает уполномоченного прокурора права и обязанности осуществлять надзор за проведением оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

Анализ ст. 9 ФЗ об ОРД дает основание сделать вывод о том, что в данной статье недостаточно полно определена процедура судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий (не указано, кто участвует в судебном заседании, в каком порядке они проводятся, допускается ли учас-

тие в судебном заседании лица, ходатайствующего о проведении оперативно-розыскных мероприятий).

Представляется, что с согласия судьи при рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий могут участвовать и давать пояснения руководители органа, осуществляющего ОРД, имеющие право подписи указанных выше постановлений.

Поэтому, по нашему мнению, по аналогии с ч. 3 ст. 165 УПК РФ целесообразно внести в ст. 9 ФЗ об ОРД правовую норму, которая предоставляла бы право участвовать в судебном заседании указанным руководителям.

Еще один круг вопросов возникает при исчислении сроков проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

В части 5 ст. 9 ФЗ об ОРД говорится: «Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов».

При применении этого положения практическим работникам зачастую не понятно, с какого времени считать начало проведения оперативно-розыскного мероприятия — с момента вынесения судьей постановления или с его фактического осуществления. Однозначно ответить на эти вопросы нельзя.

С учетом имеющейся в настоящее время позиции Верховного Суда РФ начало проведения рассматриваемых оперативно-розыскных мероприятий необходимо исчислять с момента вынесения судьей соответствующего решения, и никак не иначе.

Касаясь условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, в обычном порядке, следует обратить внимание еще на одну проблему.

В статье 2 ФЗ об ОРД «Задачи оперативно-розыскной деятельности» отдельно выделена задача розыска без вести пропавших лиц. Проблемы безвестного исчезновения граждан стали частью проблемы борьбы с насильственными видами преступлений, в особенности с наиболее тяжкими преступными посягательствами — похищениями человека, убийствами и др.

ЗАКОН И ПРАВО • 10-2019

Выполнение этой задачи реализуется путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, основанием для проведения которых являются ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения, в том числе о лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов (подп. 4 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД).

Вместе с тем, по смыслу ст. 8 ФЗ об ОРД, проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, недопустимо при наличии информации или сведений о без вести пропавшем.

Таким образом, отсутствие в ст. 8 ФЗ об ОРД регламентирующих предписаний по указанному вопросу ограничивает оперативные подразделения в проведении всего комплекса оперативно-розыскных мероприятий при решении задач розыска указанной категории лиц.

В плане совершенствования розыска указанной категории лиц мы разделяем предложение Д.А. Гриневой о дополнении ст. 8 ФЗ об ОРД предписанием, позволяющим осуществлять весь комплекс оперативно-розыскных мероприятий

при розыске лиц, пропавших без вести при криминальных обстоятельствах, в том числе затрагивающих конституционные права и свободы граждан, дополнив ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД подп. 3 в следующей редакции:

«3. О лицах, пропавших без вести при криминальных обстоятельствах» .

Библиографический список

3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ. 1994. № 3.

ЗАКОН И ПРАВО • 10-2019

ОПЕРУПОЛНОМОЧЕННЫЙ, ОН ЖЕ СЛЕДОВАТЕЛЬ?

Еще раз к вопросу о недопустимости доказательств, полученных с нарушением порядка их собирания и закрепления

В № 23 (160) «АГ» за 2013 г. опубликована статья коллеги Бориса Абушахмина «Ненадлежащее лицо», в которой мотивированно, со ссылкой на УПК РФ и Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», доказана недопустимость производства следственных действий по делу оперативными сотрудниками правоохранительных органов. Практически полностью соглашаясь с доводами уважаемого автора, полагаю необходимым дополнить их и поделиться своими наработками и практикой.
Случаи допустимого участия
Наверное, всем юристам, участвующим в досудебном производстве по уголовному делу, известен непроцессуальный термин «оперативное сопровождение». Ни для кого не секрет, что за этим понятием скрывается использование возможностей оперативного аппарата правоохранительных органов в формировании доказательной базы по делу.
Однако порядок сбора и оценки доказательств строго регламентирован главами 10 и 11 УПК РФ, статьи которых не предусматривают такой возможности для должностного лица правоохранительного органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия.
Статья 89 УПК РФ обязывает проверять результаты оперативно-розыскных мероприятий в досудебном производстве путем осуществления следственных действий, причем проверке следственными действиями подлежат в первую очередь результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных до возбуждения уголовного дела. На практике данное требование влечет за собой обязательный допрос в качестве свидетелей лиц, осуществлявших эти мероприятия.
Как известно, после возбуждения уголовного дела результаты оперативно-розыскных мероприятий рассекречиваются и передаются следователю в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и ведомственными инструкциями. В переданных следователю материалах содержатся данные о конкретных штатных сотрудниках правоохранительных органов, лично проводивших оперативно-розыскные мероприятия или непосредственно участвовавших в них.
Дальнейшее взаимодействие следователя и должностного лица правоохранительного органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия, определяется содержанием п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.
Согласно этой норме следователь имеет право давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, исполнении постановлений о задержании, приводе, аресте, производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.
Таким образом, в данной части придерживаюсь несколько иного мнения, нежели Борис Абушахмин, говорящий о полной невозможности проведения следственных действий оперативными работниками, являющимися сотрудниками органа дознания. Как мы видим, указанная норма ст. 38 УПК РФ позволяет сотруднику органа дознания произвести следственные действия по отдельному поручению следователя. А ст. 157 УПК РФ прямо обязывает орган дознания в определенных случаях проводить неотложные следственные действия. Полагаю, существо вопроса несколько в другом.
Борис ЗОЛОТУХИН,
адвокат АП Белгородской области
Полный текст статьи читайте в печатной версии «АГ» № 5 за 2014 г.