Примеры аналогии закона

ПРИМЕНЕНИЕ АНАЛОГИИ ЗАКОНА

ПРИ РАССМОТРЕНИИ ТРУДОВЫХ СПОРОВ

Стёпин А.Б.

Федеральный судья Трусовского районного суда г. Астрахани,

кандидат юридических наук

Принимая решение по трудовому спору, как и при рассмотрении других категорий дел частноправового характера, суд определяет процессуальную возможность прямого урегулирования правовых отношений, при применении положений действующего законодательства и соглашения сторон. Способ прямого урегулирования правового отношения, предполагает использование внутриотраслевых возможностей при разрешении трудового спора. В случае их недостаточности, исходя из сущности самого правового отношения, применению подлежат нормы законодательства регулирующего сходные отношения (аналогия закона).

Особенностью трудовых отношений является договорной порядок их урегулирования. Так, согласно статье 9 Трудового кодекса РФ, в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений и трудовых договоров.

Нормы Трудового кодекса РФ не предусматривают случаи применения аналогии закона. Вместе с тем, отдельные положения кодекса, свидетельствуют о возможности применения данной аналогии.

Так, наряду с работниками по трудовому договору, кодексом предусмотрены лица, работающие на основании договоров гражданско-правового характера. В связи с чем, согласно статье 11 Трудового кодекса РФ, в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В данном случае аналогия закона, связанная с применением норм Гражданского кодекса РФ будет способствовать конкретизации отдельных положений отраслевого законодательства, что необходимо для правильного рассмотрения трудового спора и обеспечении защиты прав и интересов работника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 35 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» должны быть исчерпаны все средства правовой защиты и, прежде всего внутренние национальные . С этих позиций, аналогия закона, рассматривается, как правовое средство, которое помогает исчерпать все возможности отраслевого законодательства для урегулирования, спорного правового отношения. Аналогия закона позволяет решить проблему достаточности внутренних национальных правовых средств для защиты частного права.

Данная категория является основополагающей в теории права. Ее актуальность обусловлена: частными изменениями в трудовом законодательстве; проблемой отраслевого и межотраслевого регулирования трудовых отношений.

Если обратиться к определению самого понятия аналогии закона, то под ней понимается прием, используе­мый в ситуациях, когда отношения, по поводу которых возник спор, не урегу­лированы ни нормами гражданского пра­ва, ни соглашением (договором) сторон. От аналогии закона следует отличать законода­тельный прием отсылочного регулирова­ния, когда в нормативном акте, регла­ментирующем определенное отношение, указывается, что тот или иной вопрос должен решаться в соответствии с кон­кретными нормами, регулирующими дру­гой вид отношений .

В теории права различают аналогию права (полную аналогию) и аналогию закона (неполную аналогию). Данные виды аналогии обусловлены степенью урегулированности общественного отношения. В отличие от аналогии права, аналогия закона применяется тогда, когда трудовые отношения недостаточно урегулированы и возникает потребность восполнения и дополнения существующих положений закона, нормами, регулирующими сходные отношения, а также внесения определенности во взаимоотношения участников конфликта.

Предпосылки применения аналогии закона заложены статьей 419 Трудового кодекса РФ, о видах ответственности за нарушение за нарушение трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. В статье указано, что лица, виновные в нарушении трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, привлекаются к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами, а также привлекаются к гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности в порядке, установленном федеральными законами.

В статье 1 Трудового кодекса РФ, указаны отношения, непосредственно связанные с трудовыми отношениями. Разнообразие данных отношений, также свидетельствует о возможности применения аналогии закона. К ним относятся, отношения по: организации труда и управлению трудом; трудоустройству у данного работодателя; профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у данного работодателя; социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений; участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях; материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда; надзору и контролю (в том числе профсоюзному контролю) за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; разрешению трудовых споров; обязательному социальному страхованию в случаях, предусмотренных федеральными законами .

В качестве примера применения аналогии рассмотрим правовые ситуации, связанные с правовыми гарантиями заключения трудового договора. В соответствии со статьей 64 Трудового кодекса РФ, к ним относятся: запрещение необоснованного отказа в заключении трудового договора; недопущение, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом, какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников .

В дополнение к статье 64 Трудового кодекса РФ, по аналогии, могут быть применены положения статьи 17 Федерального закона «О предупреждении распространения в РФ заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)», в соответствии с которыми не допускаются отказ в приеме на работу ВИЧ-инфицированных на основании наличия у них ВИЧ-инфекции, равно как и ограничение жилищных и иных прав и законных интересов членов семей ВИЧ-инфицированных, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом .

В дополнение к статье 64 Трудового кодекса РФ, по аналогии, также могут быть применены положения статьи 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ», в соответствии с которыми, отказ в приеме от иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, заявления о выдаче ему разрешения на работу не допускается, за исключением случаев непредставления данным иностранным гражданином документов, указанных в пункте 3 настоящей статьи .

Аналогия закона в данных случаях заключается в том, что Трудовой кодекс РФ не охватывает всех возможных правовых ситуаций, при которых не допускается отказ в приеме на работу.

Вместе с тем, как показывает практика, аналогия закона применительно к трудовым спорам применяется достаточно редко, наиболее частными случаями ее применения выступают правовые ситуации, связанные с компенсацией морального вреда.

Нормы Трудового кодекса РФ содержат положения о праве работника на возмещение причиненного ему в результате неправомерных действий работодателя морального вреда. Вместе с тем в кодексе отсутствуют нормы о содержании данного правового института. Нормы, определяющие понятие и признаки морального вреда содержаться в Гражданском кодексе РФ. Обратимся к такому примеру.

Т. в суд с иском к Закрытому акционерному обществу «Передвижной механизированной колонне» о восстановлении на работе и компенсации морального вреда, ссылаясь на следующее. С 30 августа 1995 года истец работал в ЗАО ПМК в должности водителя. С мая 2006 года он был переведен на должность бетонщика. 21 мая 2007 года истец подал заявление на увольнение по собственному желанию. 23 мая 2007 года он был уволен за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения на основании подп. «б» п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ. С приказом об увольнении истец ознакомлен не был, трудовую книжку получил 23 мая 2007 года. По мнению истца, незаконными действиями ответчика ему был причинен моральный вред.

Просил признать увольнение по подп. «б» п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ, незаконным. Восстановить на работе в должности бетонщика. Взыскать с ЗАО ПМК среднюю заработную плату за время вынужденного прогула и моральный вред.

Суд, пришел к выводу об удовлетворении исковых требований частично. Удовлетворяя требования истца в части компенсации морального вреда, суд применил нормы ст. 394 Трудового кодекса РФ, согласно которым, в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о возмещении работнику денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

Для решения вопроса о размере компенсации морального вреда, были также применены по аналогии закона положения части 1 статьи 151 ГК РФ. В соответствии с нормами данной статьи, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.

При этом обязательным условием наступления ответственности за причинение морального вреда является вина причинителя. Данный вывод суда соответствует п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда».

Суд указал, что поскольку действия работодателя признаны неправомерными, требования о возмещении морального вреда подлежат удовлетворению.

Применение аналогии закона при вынесении судебного решения по трудовому спору, должно строиться с учетом правовых пределов (условий) применения аналогии.

Во-первых, основным пределом применения аналогии закона, является принцип законности. В соответствии с пунктом 1 статьи 195 ГПК РФ, решение по делу должно быть законным. Это достигается в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ) .

Во-вторых, пределом применения аналогии закона является отношение, по поводу которого возник спор, если оно не урегулировано непосред­ственно нормами права или договором между сторонами.

В-третьих, пределом применения аналогии закона является законодательный акт, который регулирует сходные отношения.

Так, к трудовым отношениям, связанным с заключением трудового договора по аналогии могут быть применены нормы ГК РФ о договоре и обязательствах. К правовой ситуации, когда работодатель не исполняет своих обязательств по выплате по причине задержки заработной платы, могут быть применены положения ст. 310 ГК РФ о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства. Правовая ситуация по несвоевременной выплате заработной платы связана с нормами ст. 314 ГК РФ о сроке исполнения обязательства.

Аналогия закона может быть применена в данных случаях, поскольку напрямую связана с защитой прав и законных интересов работника.

Необходимость применения аналогии при данном условии обусловлена системностью правовых норм, наличием законодательного акта, регулирующего сходные отношения.

В-четвертых, пределом применения аналогии закона является предмет правового регулирования общественного отношения. Для рассмотрения спора суд определяет вид правоотношения, а также необходимость применения законодательства регулирующего сходные отношения.

Так, согласно части 1 статьи 180 Трудового кодекса РФ, при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.

С позиций защиты частного права, данные нормы по аналогии подлежат применению не только в отношении юридического лица, но и в отношении работодателей — индивидуальных предпринимателей.

Применительно к трудовым отношениям рассмотри случай применения межотраслевой аналогии.

Д. обратился в суд с иском к ЗАО о восстановлении на работе и признании недействительным решения общего собрания акционеров в части.

В обоснование исковых требований им указано, что 4 июля 2003 года решением внеочередного собрания акционеров ЗАО (пункт 5 повестки дня) он был досрочно освобожден от занимаемой должности генерального директора ЗАО. Срок его полномочий истекал в 2004 году. Исполнение обязанностей генерального директора ЗАО являлось его единственным постоянным местом работы. Досрочное, освобождение его от занимаемой должности (увольнение с работы) являлось незаконным.

Просил признать недействительным решение внеочередного общего собрания акционеров ЗАО от 4.07.2003 года по пятому вопросу повестки дня об освобождении его от занимаемой должности генерального директора. Восстановить его в должности генерального директора ЗАО с 4.07.2003 года. Взыскать с ответчика в его пользу компенсацию за вынужденный прогул за период с 4.07.2003 года по день принятия решения по данному требованию.

Удовлетворяя исковые требования, судом установлено нарушение ответчиком норм ст. ст. 47, 49, 53, 55, 69 ФЗ от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных общества», в соответствии, с которыми при проведении общего собрания, общество должно предоставить акционерам возможность ознакомиться с документами, касающимися повестки дня общего собрания. Предоставить информацию о перевыборах руководства общества. Повестка дня связанная с переизбранием генерального директора, предполагает выдвижение кандидатов на данную должность. При выдвижении кандидата указываются необходимые сведения о нем, предусмотренные уставом или внутренними документами общества. Отстранение от должности генерального директора и назначение нового не может быть отнесено к организационным вопросам, вследствие чего требования истца о признании недействительным решение собрания по 5 пункту повестки дня об освобождении его от занимаемой должности, обосновано и подлежит удовлетворению.

Подводя итоги, следует заключить, что причиной применения аналогии закона, могут быть не только просчеты законодателя при урегулировании общественных отношений, но и возникновение новых отношений, «которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем» .

Причиной аналогии закона являются также потребности более полного отображения правовых оснований разрешения юридического дела. Принимая решение, суд обращается к системе законодательства и системе права в целом. По мнению Н.Н. Вопленко аналогия относится к конкретизации права, взаимосвязанной с толкованием юридических норм . Нормы, применяемые по аналогии, следует рассматривать в качестве дополнительных, к положениям основного закона.

По своей сути аналогия закона не ликвидирует недостаток, существующий в нормативном правовом акте, как таковой, поскольку он остается, но восполняет его (один раз) для разрешения конкретного дела .

Условиями применения аналогии выступают правовые пределы судебного усмотрения, которое рассматривается не только как право суда, но и как его обязанность.

Аналогия закона применима к тем отношениям, которые связаны с частным правом и его судебной зашитой. Судебное усмотрение позволяет судье применить аналогию при рассмотрении сложных категорий дел.

Отраслевая и межотраслевая аналогия закона характеризует единство судебной практики при рассмотрении данных категорий дел. Судебная практика также как и аналогия является средством восполнения недостатков отраслевого законодательства. То есть судебная практика формирует единство подходов и создает тем самым условия для разрешения спора с позиции закона, а аналогия позволяет определить правильность судебной практики, поскольку восполняет пробелы в законе с помощью положений закона, но другой отрасли права.

Для юридической практики и в особенности для судебной это особенно ценно, поскольку формирует единство подходов к пониманию сущности правоотношения и практике принимаемого решения.

Таким образом, решение суда по аналогии закона при рассмотрении трудового спора основано на судебной практике и требованиях норм закона. Также, это решение, основанное на содержании права выраженного в законе, на исчерпывающих правовых средствах урегулирования трудовых отношений.

См.: Большой юридический словарь /Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. М., 2001. С. 29.

См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Том 1. С. 331.

См.: Там же, с. 333.

См.: Там же, с. 336.

Когда не применяется аналогия права и аналогия закона: ограничения и особенности

Оба приема восполнения пробела в праве не могут быть использованы участниками отношений. Однако есть некоторые особенности отношений в публичном и частном праве, которые дают основание для последующего применения аналогии или имеют некоторое сходство с нею.

1. В отношениях, урегулированных публичным правом:

  • Недопустимо применение аналогии права/закона государственными органами (например, при исчислении пенсионного стажа и др.), которые обязаны руководствоваться предписаниями нормативных актов.
  • Граждане свободны в определении содержания своих заявлений, запросов и т. д., адресованных государственным органам. Кроме того, они вправе обжаловать действия/бездействие, то есть выступать инициаторами аналогии права/закона в правоприменительной деятельности.

2. В частноправовых отношениях большая роль принадлежит договору. При этом имеются следующие нюансы:

  • При определении условий стороны свободны (ст. 421 ГК РФ), за исключением прав и обязанностей, содержание которых закреплено императивными нормами. К примеру, ст. 782 ГК РФ прямо установлена возможность немотивированного одностороннего расторжения договора как одной, так и другой стороной. Никакие ограничения такой возможности договором предусмотрены быть не могут.
  • Стороны не лишены права предусмотреть применение к договору норм закона, регулирующего иные отношения. В этом случае аналогия права или аналогия закона отсутствует и следует считать соответствующие нормы частью договора.

Условия применения аналогии закона и аналогии права

Использовать аналогию права и аналогию закона вправе только юрисдикционные органы при разрешении споров. В данном случае можно вести речь не только о суде, но и об органах административной юрисдикции (гл. 23 КоАП РФ). При этом соблюдаются следующие условия:

  • отношения подлежат правовому регулированию;
  • соответствующей нормы нет в законе;
  • имеется (для аналогии закона) или отсутствует (для аналогии права) норма, регулирующая подобные отношения.

При использовании аналогии закона применяется закон, регулирующий подобные отношения. В отсутствие такого закона задействуются общие положения соответствующей отрасли права (принципы).

Реализация обоих способов восполнения пробела в публичном и частном праве содержательно различается:

  1. В публичном праве применению по аналогии подлежит только Конституция РФ, международно-правовые принципы и акты (ст. 1 УК РФ, ст. 1.1 КоАП РФ). Например, в силу ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека являются непосредственно действующими. То есть при наличии пробела в урегулировании отношений в части прав непосредственному применению подлежат нормы Конституции РФ и международных актов, в том числе в порядке аналогии (как правило, положения о правах и свободах человека). Никакие ограничения или предписания не подлежат расширительному толкованию и применению по аналогии в силу известного принципа «что не запрещено, то разрешено».
  2. В гражданском праве прямо предусмотрено применение обоих видов аналогии при отсутствии регулирования (ст. 6 ГК РФ). При этом более высокий приоритет отдается соглашению сторон и обычаю.

О применении аналогии закона и аналогии права в позициях высших судов РФ читайте статью на сайте КонсультантПлюс. Если у вас еще нет доступа к системе КонсультантПлюс, вы можете оформить его бесплатно на 2 дня.

Применение закона по аналогии в гражданском праве

При рассмотрении споров в сфере частного права суд руководствуется в первую очередь волей сторон, учитывая принцип свободы договора (через содержание переговоров, практики, обычаев и т. п., ст. 421 ГК РФ). При отсутствии соответствующих положений порядок восполнения пробела применяется далее по ст. 6 ГК РФ (аналогия закона, затем аналогия права). Первичность аналогии закона основана на предположении о целесообразности существующей нормы для разрешения подобной ситуации. Нет необходимости что-то изобретать, если подобное правило уже существует.

На практике случаи применения аналогии при рассмотрении конкретных дел единичны и относятся чаще всего к деятельности высших судов. Суды, рассматривающие дела в 1-й инстанции, относятся к аналогии права и аналогии закона с большой осторожностью.

В качестве примеров применения аналогии закона можно привести п. 1 постановления пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №64, в котором говорится о распространении на нежилые помещения норм о правовом режиме помещений в многоквартирном жилом доме.

Аналогию права ВАС РФ применил при толковании норм о залоге в п. 25 постановления пленума от 17.02.2011 № 10.

Аналогия права и аналогия закона — это инструменты восполнения пробелов правового регулирования, применение которых неизбежно в связи с разнообразием жизненных ситуаций, не укладывающихся в рамки жесткого законодательного регулирования. Особенности реализации этих приемов в разных правовых сферах приведены в нашей статье.

Часть 3 статьи 11 ГПК РФ предусматривает, что в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Аналогия закона весьма распространена в гражданском праве и ее применение предусматривает статья 6 ГК РФ, а вот трудоправового аналога этой статьи нет. Применима ли вообще аналогия закона в трудовом праве? Если да, то как?

Госслужащий — такой же работник

Прежде всего считаю необходимым разграничить два разных явления: применение аналогии закона и применение общей нормы при отсутствии специальной. Примеры и того и другого находим в законодательстве и судебной практике.

Например, согласно ст. 73 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной этим Федеральным законом.

Действительно, трудовые отношения имеют сходство с отношениями, возникающими в связи с прохождением государственной (муниципальной) гражданской службы в силу сходства их признаков. Однако, содержание приведённой статьи 73 N 79-ФЗ наводит на мысль именно о том, что нормы трудового права являются общими по отношению к нормам процитированного Федерального закона. Суды же в решениях ссылаются на часть 3 статьи 11 ГПК РФ, что с учётом буквы закона выглядит не вполне корректно.

Впрочем, эта неточность не мешает применять нормы трудового права о материальной ответственности должностных лиц, условиях стимулирования труда и ряде иных вопросов, не разрешенных на уровне законодательства о госслужбе.

Так, применяя общую норму п. 3 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922) за отсутствием специальной, Санкт-Петербургский городской суд отказался учитывать выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие) для расчета среднего заработка госслужащего (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 27.02.2020 N 33-5274/2020 по делу N 2-7230/2019).

Аналогия как есть?

Что касается собственно аналогии закона, то примеры также находятся, но малочисленные.

Ленинградский областной суд в определении от 24 марта 2016 г. N 33-826/2016 применил статью 392 ТК РФ о сроках защиты трудовых прав по аналогии к статье 358 ТК РФ, сформулировав вывод следующим образом: «Учитывая, что предписания по трудовым спорам инспектор труда выдает с целью защиты нарушенного права работника, при этом для защиты этого права самим работником ТК РФ установлен трехмесячный срок, то действуя в интересах работника, инспектор труда так же как и сам работник должен соблюдать установленные сроки для рассмотрения трудового спора». Поэтому в рассмотренном коллегией деле работодатель был вправе заявить о применении последствий пропуска работником срока, установленного ст. 392 ТК РФ, а суд обоснованно указал на неправомерность выдачи работодателю предписания об устранении нарушения трудового законодательства, за пределами того срока, в течение которого сам работник имел право обратиться с требованием о восстановлении нарушенных работодателем прав.

Интересный вывод на основании аналогии закона сделал Московский городской суд в апелляционном определении от 26.02.2019 по делу N 33-3938/2019, в котором проверялась законность лишения работника гарантий, установленных для беременных женщин при расторжении трудового договора. Коллегия, отменяя решение нижестоящего суда, защитила работницу с семейными обязанностями, заявившую об отсутствии реального намерения расторгнуть трудовой договор, и указала в судебном акте, что «…гарантия в виде запрета увольнения беременной женщины по инициативе работодателя, предусмотренная частью первой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации, подлежит применению и к отношениям, возникающим при расторжении трудового договора по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации)». По мнению коллегии, «иное толкование указанных нормативных положений привело бы к ограничению объема трудовых прав работника, заключившего соглашение с работодателем о расторжении трудового договора и лишенного возможности в силу сложившихся обстоятельств отказаться от исполнения соглашения, и, как следствие, к отказу в предоставлении законных гарантий работнику, в частности гарантии от увольнения беременной женщине».

Следует отметить, что коллегия Мосгорсуда «выстрелила сразу из двух пушек»: с одной стороны, сочла доказанным понуждение к расторжению трудового договора, что достаточно для аннулирования соглашения сторон и прямого применения соответствующих запретительных норм; с другой стороны, определение подрывает и нормативную базу действий работодателя, явно идущих в обход закона. Упреждающий судебный акт.

Нормы Гражданского кодекса к трудовым отношениям не применяем

Весьма распространённая ошибка работодателей состоит в попытке применить по аналогии нормы о гражданской ответственности к вопросам материальной ответственности работников.

Попытку применить нормы о неосновательном обогащении с целью возврата начисленной и выплаченной премии пресёк Московский городской суд, обративший внимание истца на то, что «регулирование трудовых отношений с помощью прямого или по аналогии закона применения норм гражданского законодательства противоречит ст. 5 ТК РФ, не предусмотрено ст. 2 ГК РФ и основано на неправильном толковании и применении этих двух самостоятельных отраслей законодательства». Исковые требования были основаны на признании арбитражным судом незаконной сделки — Приказа о премировании сотрудников филиала банка, в том числе истца, по итогам работы за год. Вследствие чего, как полагал банк, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение. Во-первых, в силу наличия трудовых отношений подлежала применению статья 137 ТК РФ, а во-вторых, пунктом 3 ст. 1109 ГК РФ установлены ограничения для возврата в виде неосновательного обогащения заработной платы и приравненных к ней платежей, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки (Из апелляционного определения Московского городского суда от 14 января 2020 г. по делу N 33-1154/2020).

Работодатели не учитывают, что трудовое право и гражданское право имеют разные предметы и методы регулирования отношений. Именно в силу специфики предмета и метода регулирования трудовых отношений, имеющих социальную составляющую, а также с учетом невозможности возвращения сторон в первоначальное положение после исполнения условий трудового договора полностью или частично, в трудовом законодательстве отсутствуют нормы о неосновательном обогащении и недействительности трудового договора.

На эту специфику обращал внимание Верховный Суд Российской Федерации ещё в определении от 14 ноября 2008 г. N 5-В08-84, отказывая в применении статьи 168 ГК РФ в отношении трудовых договоров, заключённых неуполномоченными лицами.

Исходя из имеющихся серьёзных различий между отраслями права, объём, условия и порядок привлечения к материальной ответственность работника (и госслужащего) определяется нормами главы 39 ТК РФ, а срок давности на привлечение к материальной ответственности составляет один год с момента обнаружения причинённого ущерба (Применительно к материальной ответственности судебных приставов — апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 28 сентября 2017 г. N 33-18898/2017, апелляционное определение Московского областного суда от 15 августа 2016 г. по делу N 33-22025/2016).

Как бы ни было выгодно применение норм гражданского права к трудовым отношениям в части возложения бремени доказывания, объёма доказывания, сроков давности, суды, выносящие окончательные решения, следуют закону и не позволяют его нарушать.

Но и аналогия внутри самого трудового права бывает сомнительной, что связано со смешанным методом регулирования трудовых отношений. Трудовой кодекс России и другие нормативные акты, регулирующие трудовые и иные связанные с ними отношения, содержат как диспозитивные, так и императивные нормы, а применение по аналогии императивных норм может вызвать сомнение в законности административного наказания, возложенного на работодателя за нарушение применённой по аналогии нормы. Поэтому аналогий императивных норм, охранительных по назначению, лучше избегать.

Наконец, не будем забывать о локальных нормативных актах, принимаемых работодателями, как основном инструменте регулирования трудовых отношений, но являющихся лишь письменными доказательствами в процессе. Работодатель самостоятельно принимает решение, предусматривать ли аналогию норм локальных нормативных актов, и отвечает за качество формулировок, отражающих его решение.

Представляется, что суд при рассмотрении индивидуального трудового спора не имеет права применять нормы локальных нормативных актов работодателя по аналогии, если сам работодатель этого не предусмотрел. Иное означало бы не только необоснованное вторжение государства в самостоятельную предпринимательскую деятельность, но и подрыв принципа беспристрастности суда, нарушение принципа состязательности сторон, заложенные статьёй 125 Конституции РФ, а также пунктом 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. На работодателя возлагается обязанность доказать не только закрепление аналогии в локальных нормативных актах, но и в случае спора — обоснованность применения аналогии.

IX Юридический форум для практиков

26 октября Юридический форум «Главные правовые события года» пройдет полностью онлайн. Зарегистрироваться >>

Известные юристы расскажут:

  • Что поменять в договорах из-за коронавируса
  • Как судиться по новым правилам в апелляции и кассации
  • Что изменилось в банкротстве и субсидиарной ответственности

Участвовать

Пробелы в законодательстве и аналогия: теория и судебная практика

Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и семейного права Московский государственный юридический университет имени О.

Садовая-Кудринская, 9 e-mail: mikryukovаЭтот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра. Аннотация: Актуализация теоретических основ учения об аналогии предопределяется такой особенностью развития регулируемых гражданским правом отношений, как расширение сферы, в которой они складываются, и усилении их дифференциации по различным признакам, что не может не порождать, несмотря на все усилия законодателя, отставания процесса правовой регламентации соответствующих отношений.

В указанных условиях отношение к восполнению пробелов в гражданском праве с помощью аналогии как худшему регулятору, своего рода неизбежному злу, борьба с которым обязательно увенчается успехом, становится неприемлемым.

Реалии экономической жизни требуют, чтобы умением пользоваться аналогией закона овладели все, кто связан с применением гражданского законодательства, и в первую очередь судьи. Опираясь на правонаделительный, дозволительный, преимущественно диспозитивный характер гражданско-правового воздействия на общественные отношения, учитывая основные начала гражданского права, следует, по мнению авторов, признать возможным применение по аналогии не только закона в узком смысле слова, но и иных правовых актов, а также обязательных для нижестоящих судов актов высших судебных органов.

Вместе с тем, исходя из принципиального положения ст. Ключевые слова: гражданское законодательство; аналогия закона; аналогия права; пределы применения аналогии; ограничения прав В соответствии с закрепленными в ст. Указанное обстоятельство принципиально исключают реальную возможность обеспечить прямое нормативное воздействие на все отношения, составляющие предмет гражданско-правового регулирования.

Уже в силу этого пробелы в гражданском праве — явление объективно неизбежное. Ясно также и то, что при формальном отсутствии пробела имеющиеся в наличии гражданско-правовые нормы могут оказываться дефектными — технически некачественными, неполными, противоречивыми, невнятными, что будет сигнализировать о наличии пробела по существу.

Эффективным средством преодоления правовых пробелов теория цивилистики исторически признает использование аналогии закона и аналогии права. Как отмечал Е. Васьковский, восполнять пробелы с помощью наличного материала законодательства, то есть извлекая из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них — наиболее правильный и целесообразный способ.

Применяя его, суды, во-первых, остаются в пределах действующего, то есть надлежащим порядком санкционированного и обнародованного законодательства и, во-вторых, руководствуются приемами общечеловеческой логики, всеми людьми сознательно или бессознательно применяемыми . Как отметил Э. Гаврилов, аналогия права используется в редчайших, необычных случаях .

Второй вопрос Определенную сложность представляет вопрос о том, допустимо ли применять по аналогии не только законодательство которое в силу п. Буквальное толкование заглавия и текста ст. Указанный подход находит отражение в отдельных судебных актах. В литературе высказана и иная точка зрения. Данная позиция заслуживает поддержки. Представляется, что для ограничения регулятивного потенциала механизма аналогии содержательные а не только формальные основания отсутствуют.

При установлении достаточной схожести подлежащих регламентации отношений с отношениями, правомерно урегулированными нормами действующего подзаконного акта, преодоление пробела посредством применения данных норм будет соответствовать сущности координирующего и гармонизирующего гражданско-правового воздействия.

В пользу именно такого подхода свидетельствуют положения п. Обращение к современной судебной практике обнаруживает достаточно распространенное и вполне адекватное применение по аналогии подзаконных актов. В частности, поскольку действующее законодательство прямо не регулирует вопросы, связанные с проведением работ в районе канализационных коммуникаций, суд в соответствии со ст.

Что касается вопроса о допустимости применения по аналогии разъяснений высших судебных инстанций, то в силу правоприменительной а не нормативной природы судебных актов кажется очевидным отрицательный ответ. Вместе с тем не следует принципиально исключать возможность использования в порядке аналогии такие квазинормотворческие судебные установления, которые соответствуют общим началам и смыслу гражданского законодательства, отвечают требованиям добросовестности, разумности и справедливости.

В частности, может быть поддержан судебный подход, согласно которому разъяснения, сформулированные в отношении бенефициаров сделок акционерных обществ в п. Заслуживает одобрения позиция, согласно которой в порядке аналогии к широкому кругу отношений допустимо применять выработанное высшими судебными инстанциями правило о последствиях пропуска досудебных претензионных сроков в рамках договора железнодорожной перевозки груза. Так, в сфере грузовых перевозок действует п. Фактически указанное положение распространяется судами и на другие категории гражданско-правовых споров , что вызывает положительную реакцию правоведов .

Действительно, право должника на получение претензии в определенные сроки не должно превращаться в ограничение права кредитора на предъявление претензии за пределами указанных сроков. Иначе установление признание пресекательного характера претензионных сроков недопустимо ослабит право на судебную защиту, фактически приведет к сокращению сроков исковой давности. Третий вопрос Пожалуй, наибольшую сложность и актуальность представляет вопрос о том, допустимо ли применение по аналогии специальных императивных норм, в том числе указывающих на возникновение или прекращение ограничений или обременений гражданских прав?

В силуп. Кроме того, в п. Еще одним значимым примером использования специальных норм ограничительного действия в силу аналогии закона п. Так, согласно п. Думается, что такое ситуационное использование принципов разумности и добросовестности представляет собой не что иное, как применение аналогии права вопреки требованию ст. Весьма наглядный пример судебной практики, основанной на идее о принципиальной допустимости обременения гражданских прав применительно к ст. В юридической литературе возможность применения ограничивающих и обременяющих норм по аналогии также не исключается.

Так, упомянутая выше интервенционистская позиция Президиума ВАС РФ о возможности применения по аналогии норм об ограничении прав кредитных организаций при формировании и реализации отдельных условий кредитного договора в науке характеризуется положительно и объясняется действием сверхимперативного принципа справедливости . Применительно к сфере договорных отношений правоведы хотя и признают очевидной аномалией использование в силу аналогии закона императивных норм, ограничивающих свободу договора, тем не менее не оставляют сомнений в принципиальной допустимости а в определенных случаях — даже необходимости переноса императивных ограничений, сформулированных для закрытого перечня договорных конструкций, по аналогии в область сходных договорных отношений.

Подобная позиция оправдывается политико-правовыми соображениями о необходимости защиты интересов слабой стороны договора, публичных интересов или интересов третьих лиц законодатель в целях защиты тех или иных крайне важных политико-правовых ценностей к примеру — состояния защищенности потребителя может включить императивное ограничение договорной свободы в регулирование некого отдельного вида договора, не подозревая, что впоследствии оборот сформирует практику заключения близких по тем или иным признакам непоименованных договоров, применительно к которым политика права будет, очевидно, требовать применения по аналогии той же самой императивной нормы [34, с.

Однако, как представляется, к идее мотивированного политико-правовыми требованиями ситуационного применения по аналогии специальных императивных норм, устанавливающих гражданско-правовые ограничения или обременения, следует отнестись критически.

Так, ограничение гражданских прав вследствие применения законодательства по аналогии прямо запрещено нормой п. Внезаконное введение обременений посредством наделения конкретных гражданских прав свойством следования явно конфликтует с правилом п.

В целом судебный интервенционизм посредством аналогии вступает в противоречие с закрепленными в п. Такое нецелевое использование механизма аналогии снижает степень определенности гражданско-правового воздействия, лишает участников гражданских отношений коммерческой уверенности в нерушимости обязательств, стабильности абсолютных прав. Норма ст. Библиографический список Балашов А. Богданов Д. Брагинский М. Договорное право. Общие положения.

Васьковский Е. Цивилистическая методология. Одесса, Гаврилов Э. Горохов Б.

Аналогия закона и судебная практика: использование аналогии закона в судебной практике

Следует отметить, что аналогия закона используется не только при разрешении конкретных споров, но и в разъяснениях ВАС РФ.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» (Вестник ВАС РФ. 2009. N 9) указывается: «Отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 6 ГК РФ к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289, 290 ГК РФ».

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (Вестник ВАС РФ. 2012. N 2) разъясняется, что «судам следует учитывать, что положения статьи 333 ГК РФ с учетом содержащихся в настоящем Постановлении разъяснений применяются к предусмотренным пунктом 2 статьи 381 Кодекса мерам ответственности за неисполнение договора, обеспеченного задатком (пункт 1 статьи 6 ГК РФ). Так, при взыскании двойной суммы задатка со стороны, ответственной за неисполнение договора, суд вправе по заявлению ответчика снизить размер половины указанной суммы в соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ».

Вместе с тем на практике нередко по аналогии применяются непосредственно разъяснения ВАС РФ — Постановления Пленума ВАС РФ и информационные письма. Например, в Постановлении ФАС Уральского округа от 11 июля 2014 г. N Ф09-4370/14 по делу N А60-2190/2014 (СПС «КонсультантПлюс») указано: «Ссылка общества «КОМПЛЕКС ВК» на неправомерное применение апелляционным судом п. 14 информационного письма ВАС РФ от 25.04.1995 N С1-7/ОП-237, не подлежащего применению, отклоняется как основанная на неверном толковании норм материального права, суд полагает возможным применение вышеуказанного пункта к спорным правоотношениям по аналогии». ФАС Московского округа также применяет по аналогии разъяснения ВАС РФ, при этом ссылаясь на п. 6 ст. 13 АПК (Постановление от 24 апреля 2014 г. N Ф05-3892/14 по делу N А40-123855/13-3-736 (СПС «КонсультантПлюс»)).

Однако для этого нет правовых оснований. В комментируемой норме ГК речь идет о применении по аналогии гражданского законодательства. В п. 6 ст. 13 АПК используется более широкая формулировка — «нормы права». Как известно, разъяснения высших судов не содержат норм права, несмотря на то что они, по всеобщему признанию, обладают нормативным характером в силу своей обязательности для нижестоящих судов. Представляется, что в данных случаях речь следует вести не об аналогии, а о расширительном толковании соответствующих разъяснений, хотя и такой подход не является безупречным, так как излишне расширяет рамки судейского усмотрения.

Аналогия закона, аналогия права. Обычаи делового оборота. Значение актов высших судебных органов и судебной практики

Одним из источников гражданского права являются обычаи делового оборота. Они представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, хотя и не предусмотренные законодательством.
Такие обычаи не будут применяться, если они противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или условиям договора.
Примером таких обычаев являются Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС.
Условия применения обычаев делового оборота:
отсутствие правил, установленных гражданским законодательством;
недоговоренность сторон об ином порядке;
непротиворечие действующему законодательству;
возникновение в отдельной области предпринимательства (международная торговля).
Аналогия закона — это применение к отношениям, которые не урегулированы законодательством или договором, норм гражданского права, регулирующих сходные отношения.
Условием применения аналогии закона является отсутствие:
регламентации данных отношений законодательством;
соглашения между сторонами по данному вопросу;
обычаев делового оборота, которые могут быть применены к данным отношениям;
противоречия между применяемой нормой права и существом отношения, подлежащего урегулированию.
Применение аналогии закона вызвано тем, что законодательство не всегда успевает сформироваться в отношении уже существующих гражданских правовых отношений.
Аналогию закона следует отличать от аналогии права.
Аналогия права — это применение общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости.
Аналогия права применяется только при невозможности использования аналогии закона. При этом требования добросовестности следует понимать как добросовестные действия сторон (исправно исполняющих свои обязательства), разумности — как учет жизненных обстоятельств, конкретной обстановки, возможных последствий и др. (например, устранение недостатков товара в разумный срок), справедливости — как учет интересов обеих сторон.

Значение актов высших судебных органов и судебной практики состоит в:

1)Толкование норм права.
2) Информативная (обзоры и т.д.)
Формально источниками права они не являются, но тем не менее, нижестоящие суды руководствуются разъяснениями и обязательно учитывают их при вынесении решения.

Толкование — уяснение смысла и содержания конкретной нормы права.
Различают следующие виды толкования:
по источнику:
обязательное (легальное) — толкование осуществляет государственный орган в пределах своей компетенции;
научное (доктринальное) — толкование законодательства в учебной и научной литературе, не имеет обязательной силы;
по способу:
буквальное (аутентичное) — толкование нормы путем принятия к вниманию текста, а не намерения законодателя;
ограничительное — содержание нормы права оказывается уже ее текстуального выражения;
расширительное — содержание нормы права оказывается шире ее текстуального выражения;
систематическое — уяснение нормы права путем сопоставления ее с иными нормами.

36.Нематериальные блага и их защита.

Нематериальные блага — это блага неимущественного характера, они лишены экономического содержания, то есть не имеют стоимостного выражения.

К ним относятся: имя, жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона.

Специфика гражданско-правовых способов зашиты личных нема­териальных благ проявляется в том, что в случаях нарушения немате­риальных благ они подлежат восстановлению (если это возможно) независимо от вины правонарушителя. Гражданско-правовая защита личных нематериальных благ направлена также на то, чтобы предуп­редить их нарушение в будущем. При защите нематериальных благ допустимо использование любых форм и способов защиты гражданских прав, если это не противоречит существу нарушенного блага и харак­теру правонарушения (например, таких, как признание права, пресечение действий, нарушающих право, возмещение убытков, компенса­ция морального вреда). Основания и способы защиты нематериальных благ различаются в зависимости от того, нарушены ли права физиче­ского или юридического лица. При жизни носителя личных неимуще­ственных прав и других нематериальных благ в первую очередь от него зависит, воспользуется ли он предусмотренными законом способами зашиты этих благ и, если воспользуется, то какими именно. Третьи лица могут осуществлять и защищать личные неимущественные права, при­надлежащие третьему лицу, если уполномочены на то носителем права или законом и если это не противоречит существу нарушенного права. Личные неимущественные права и иные нематериальные блага, при­надлежащие умершему, при наличии юридически значимого интереса могут осуществлять и защищать другие лица, в том числе наследники правообладателя.

В силу ст. 208 ГК исковая давность не распространяется на требо­вания о защите личных неимущественных прав и других нематериаль­ных благ, кроме случаев, предусмотренных законом.

Вопрос об аналогии возникает при пробелах, т.е. для разрешения ситуаций, когда отношение требует гражданско-правового регулирования в условиях отсутствия:

а) нормы законодательства;

б) соглашения сторон

в) обычая делового оборота (т.е. когда отношение не урегулировано ни нормативно, ни индивидуально)

Гражданский кодекс различает аналогию закона и аналогию права. К ним прибегают, когда определенное отношение прямо не урегулировано нормативными актами или договором. Вначале стремятся применить аналогию закона и лишь при невозможности достичь подобным образом результата, прибегают к аналогии права.

Аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей сходные обстоятельства, отношения. Аналогия закона применяется в тех случаях, когда входящие в предмет гражданского права общественные отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения.

Аналогия права – решение на основе общих принципов права. Аналогия права применяется при невозможности использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Условия применения аналогии закона и права:

1. Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным.

2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.

3. Имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение.

Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК).

Статья 6 ГК РФ:

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Понятие науки гражданского права. Этапы развития науки гражданского права (исторический экскурс).

Наука гражданского права — это система научных взглядов, идеи, знаний о гражданско-правовых явлениях, их связях и развитии

Наука гражданского права изучает предмет науки гражданского npaвa:

  • — гражданско-правовые нормы;

  • — гражданские правоотношения и применение гражданско-правовых норм;

  • — историю и тенденции развития гражданского права как отрасли права и науки.

Зарождение науки гражданского права относится к периоду Древнего Рима.

Методы науки гражданского права:

  • исторический;

  • формально-логический;

  • статистический;

  • социологический;

  • сравнительно-правовой.

Наука гражданского права призвана не только изучать существующее положение вещей, но и вырабатывать новые категории гражданского права, двигая вперед развитие гражданского законодательства.