Признаки корпоративных норм



В статье рассматриваются проблемы правового регулирования корпоративных отношений в Российской Федерации. Анализ развития корпоративного законодательства Российской Федерации указывает на недостаточный уровень корпоративного управления и необходимость дальнейшего совершенствования корпоративного законодательства Российской Федерации.

Ключевые слова: корпоративное законодательство, корпоративное управление, корпоративные конфликты, корпоративные споры, корпоративное право, правовая система, совершенствование.

Современное корпоративное законодательство в России начало зарождаться с конца 80-х годов, с момента, когда в СССР начался процесс постепенного перехода к рыночным отношениям .

Формирование оптимальной институциональной среды для ведения предпринимательской деятельности является одним из главных условий, обеспечивающих стабильность темпов экономического роста и повышения конкурентоспособности Российской Федерации в условиях глобализации хозяйствующих связей. Деятельность российских корпораций зависит от степени эффективности корпоративного управления и корпоративного законодательства.

В настоящее время, заметной тенденцией последних лет стало увеличение количества корпоративных споров, конфликтов, которые сопровождаются сменой корпоративного контроля и перераспределением собственности. Эффективное корпоративное управление является залогом для обеспечения инвестиционной привлекательности бизнеса. Улучшение качества корпоративного управления способствует устойчивому росту капитализации корпорации, снижает риски и вероятность возникновения корпоративных конфликтов, увеличения корпоративных связей и стабильность бизнеса.

Анализ существующей практики корпоративного управления на российских предприятиях и законодательной базы корпоративных отношений, выявил недостаточный уровень правового регулирования в сфере корпоративного менеджмента, отсутствие стандартов корпоративного управления в акционерных обществах, соответствующих общепринятой мировой практике, отсутствие необходимых деловых норм в предпринимательской среде.

Несовершенство российского законодательства и неоднозначное толкование его норм, привели к тому, что некоторые нарушения имеют вполне легальную форму. Специфичность ситуации состоит в том, что положения Закона, которые, казалось бы, гарантируют акционеру защиту его интересов, в российских условиях на практике вследствие «умелого» их применения играют противоположную роль.

К наиболее характерным нарушениям прав акционеров и акционерного законодательства относятся: нарушение права акционера на участие в общем собрании, «размывание» капитала, нарушение прав акционеров в ходе реорганизации и консолидации компаний (особенно, случаи перехода на единую акцию), нарушение требований раскрытия информации, вывод активов в «дружественные» компании, трансфертное ценообразование, совершение «заинтересованных» сделок с нарушением установленного порядка, осуществление фиктивных банкротств с последующей скупкой продаваемых активов.

Говоря о широком внедрении договорных начал в корпоративное право, можно отметить, что это приветствуется не всеми учеными. Так, Суханов Е. А., анализируя правила об уставном капитале хозяйственных обществ в праве стран континентальной Европы и англо-американских стран в отношении корпоративных соглашений, отмечает различия в понимании этого института в разных правовых системах. Он замечает, что, в отличие от англо-американского права, в европейском континентальном корпоративном праве такие соглашения рассматриваются как обычные гражданско-правовые сделки владельцев акций по распоряжению своим имуществом, ими могут устанавливаться известные особенности в осуществлении права голоса (участие в управлении). Вместе с тем они не могут быть строго секретными, не могут менять императивно закрепленную законом структуру корпорации, а также ими исключается заключение соглашений о голосовании в интересах третьего лица, чьи интересы могут расходиться с общими интересами корпорации . Высказанные замечания следует учитывать при установлении новых правил о корпоративном управлении, необходимо очень внимательно и осторожно относиться к включению в отечественное законодательство институтов из других правовых систем без соответствующей адаптации и анализа последствий применения таких норм.

Корпоративные конфликты в России возникают в связи с низким качеством корпоративного управления . Возможность незаконного перераспределения собственности препятствует эффективному ведению предпринимательской деятельности, так как объектами недружественных захватов чаще всего становятся экономически устойчивые и динамично развивающиеся компании. Данная ситуация значительно повышает риски инвестирования в российскую экономику, повышает трансакционные издержки корпораций, снижает их инвестиционную привлекательность и тормозит развитие фондового рынка в качестве источника финансовых ресурсов.

Дальнейшее развитие корпоративного законодательства должно стимулировать увеличение информационной прозрачности и открытости российских компаний, так как в настоящее время большинство компаний не предоставляют информацию о структуре собственности (информация о действительных собственниках) и не раскрывают данные финансовой отчетности. Кроме того, в российском законодательстве пока не получили необходимого отражения проблемы использования инсайдерской информации и манипулирования рыночными ценами.

Казусный момент содержится в Федеральном законе от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» неясности момента перехода доли участника общества от одного лица к другому. Федеральный закон № 14-ФЗ предусматривает, что доли участников переходят на основе договора, совершенных в постой письменной форме, однако в ряде случаев закон устанавливает момент перехода долей к обществу с момента предъявления участником советующего требования . В результате данной процедуры момент перехода доли для остальных участников и третьих лиц не определен. В ходе чего, на практике появились злоупотребление правом, в частности, связанные с оформлением документов, например «задним числом» для того, чтобы избежать ареста или обращения взыскания на долю участника. Так же неопределённым является момент правового статуса приобретателя доли, который не может быть уверен, что доля принадлежит отчуждающему лицу.

Не менее важной является проблема совершенствования системы корпоративного управления в России. Действующие на данный момент модели управления корпорациями стояться в соответствии с различными зарубежными концепциями . В основе концепции англо-американского права лежит договорная теория — наиболее полная свобода предпринимательства и соответственно практически полное невмешательство государства в эту сферу. В настоящее время в России сформирована неэффективная модель корпоративного управления с преобладанием собственника-инсайдера, ориентированного, прежде всего на защиту от недружественных поглощений, а не на развитие инвестиционного потенциала компании. Кроме того, недостаточное развитие конкуренции, особенно на фондовом рынке, не способствует формированию инструментов законного перехода прав собственности в корпорации к наиболее эффективному собственнику. На практике слабо используются такие известные на мировых рынках возможности корпоративного управления, как:

‒ самостоятельное урегулирование корпоративных конфликтов через третейские суды или комитеты по корпоративной этике;

‒ использования механизмов страхования ответственности и диверсификации бизнеса с учетом специфики деятельности корпорации.

В современных условиях одним из основных инструментов развития предпринимательской деятельности корпораций является формирование комплексной и эффективной системы корпоративного законодательства, способствующей повышению конкурентоспособности и инвестиционной привлекательности российских компаний, а также обеспечивающей прозрачность и эффективность государственного регулирования сферы корпоративных отношений.

В отношении путей совершенствования российского корпоративного права можно сказать, что главная задача с точки зрения государства — это рассмотрение корпоративного управления в контексте защиты прав и законных интересов акционеров и обеспечение баланса интересов всех участников корпоративных отношений. В процессе дальнейшего реформирования корпоративного права необходимо учитывать следующие положения: 1) разный подход к корпорациям разного типа; 2) отказ от заведомо неэффективного внедрения стандартов корпоративного управления; 3) налоговое поощрение дивидендных выплат; 4) развитие законодательства, регулирующего корпоративные группы.

При этом следует учитывать положительный опыт зарубежных стран, разработавших несколько моделей корпоративного управления, не забывая о мировой тенденции сближения моделей корпоративного управления. Ответственность, подотчетность, честность, законность и прозрачность являются универсальными стандартами для всех видов корпоративного управления, которые должны найти отражение в российском законодательстве с учетом особенностей национальной правовой системы и предпринимательской деятельности в России.

Таким образом, российская система корпоративного управления должна стать более гибкой и отвечать потребностям публичной власти и широких групп участников корпоративным отношений.

Российское законодательство по реорганизации юридических лиц не отвечает современным требованиям, а также содержит ряд норм, которые на практике приводят к усложнению процедуры реорганизации и сопровождается существенными рисками.

Для стабильности хозяйственного оборота одной из наиболее опасных проблем связана с широко допускаемой возможностью оспаривания реорганизации. Реорганизация юридического лица представляет собой сложный юридический процесс, приводящий к созданию нового субъекта. Если юридическое лицо было создано, даже с нарушениями, целесообразно поддержать стабильность хозяйственного оборота и сохранения такого лица, чем ему ликвидация. В связи с этим необходимо законодательно закрепить возможность процедуры «оздоровления» реорганизации. Ликвидация созданных юридических лиц не должна допускать вовсе или должна допускаться только лишь как исключительное средство правовой защиты.

Таким образом, корпоративное законодательство затрагивает всех без исключения участников хозяйственной деятельности. В результате анализа проблем развития корпоративного законодательства в Российской Федерации можно сделать вывод о необходимости его дальнейшего совершенствования. Обобщая выявленную проблематику, важно обозначить, что для совершенствования корпоративных отношений необходимо реформирование корпоративного законодательство РФ в сфере повышения качества корпоративного управления, внесении изменений в Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» , в частности установления конкретных сроков и механизма перехода доли участника общества от одного лица к другому, а так же детального описания процедуры реорганизации корпораций.

Литература:

1. Об обществах с ограниченной ответственностью: Федеральный закон РФ от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 23.04.2018) // Собрание законодательства РФ. — 1998. — № 7 — Ст. 785.
2. Блоцкий В. Н. Особенности современного корпоративного законодательства в Российской Федерации // Пробелы в российском законодательстве. Юридические науки. — 2013. — №. 1. — С. 91–93.
3. Гутников О. В. Состояние и перспективы развития корпоративного законодательства в Российской Федерации // Журнал Российского права. — 2007. — № 1.- С. 24–37
4. Концепция правовой политики на период до 2008 года утв. ТПП от 2008 года : URL: http://base.garant.ru/6385115/ (дата обращения 20.09.2018).
5. Сергеева И. Г., Грачева Е. А. Совершенствование корпоративного законодательства как средство повышения эффективности предпринимательства // Научный журнал НИУ ИТМО. — 2013. — № 3. — С. 1–6.
6. Суханов Е. А. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве // Вестник гражданского права. — 2012. — № 2. С. 4–35.
7. Филиппова Т. А., Коваленко Е. Ю. Корпоративное управление: актуальные проблемы правового регулирования // Известия Алтайского государственного университета. — 2016. — № 1. — С. 159–163.

Понятие и признаки корпоративных норм

Корпоративные нормы разрабатываются органами управления корпорацией и адресуются ее членам. Так как они являются разновидностью норм социальных, им присущи признаки, общие для всех социальных норм без исключения.

1. Корпоративные нормы регулируют типичные ситуации, или вид отношений, имеющих место в корпорации. Типичность, как правило, проявляется в существующих отношениях, однако она может касаться и новых социальных связей, повторяемость которых в будущем предполагается если не с достоверностью, то с большой степенью вероятности.

Можно сказать, что корпоративные нормы создают модель корпоративных отношений. Неординарные, редко возникающие ситуации в нормативном порядке не регулируются.

2. Корпоративные нормы рассчитаны на многократное повторение. Урегулировав одну ситуацию, они начинают действовать вновь при аналогичных обстоятельствах. Например, фирма, получив очередную партию товара, снова, как и в отношении проданной партии, вывешивает на каждый ее образец табличку с указанием необходимой информации: цены, размера, страны-изготовителя, фирмы-изготовителя и т.п.

3. Корпоративные нормы носят общий характер. Они рассчитаны не на одного или нескольких человек, а сразу на многих лиц, поименно не указанных. Им присуща неперсонифицированность, в них отсутствуют указания на конкретного адресата, что является одним из главных признаков данного вида норм. Если, например, в уставе АО зафиксировано, что дивиденды выплачиваются ежегодно, то при наличии необходимой прибыли и решения общего собрания, утвердившего предложение совета директоров об их размере, дивиденды должны получить все акционеры данного АО.

Кроме общих признаков корпоративным нормам присущи еще и специальные признаки, отличающие корпоративные нормы от других социальных норм, и от норм, близких им по сути, например, централизованных правовых норм. Каковы же особенности корпоративных норм? На этот счет нет единого мнения.

По мнению Р.И. Кондратьева, корпоративная (локальная) норма, во-первых, как бы синтезирует волю государства и организации, во-вторых, принимается на предприятии и действует в его пределах, в-третьих, конкретизирует общую норму применительно к специфике данного предприятия.

B. К. Самигуллин отмечает приблизительно те же признаки локальных норм, которые:

• исходят в конечном счете от государства;
• гарантированы его принудительной силой;
• действуют на территории конкретного предприятия;
• не имеют поэтому той степени общности, которая свойственна нормам общегосударственным (централизованным)2.

Достижения, накопленные учеными со времени опубликования работ указанных авторов, позволили Л.И. Антоновой сделать более углубленный анализ корпоративных норм, выделив следующие их признаки:

• они принимаются на предприятии и действуют в его пределах;
• субъектом их принятия является администрация либо трудовой коллектив;
• они имеют дополнительный характер по отношению к нормам общегосударственным;
• своим предметом они имеют трудовые или организационно- управленческие отношения.

C. И. Архипов считает, что территориальная сфера локальных норм не имеет границ, важен признак осуществления функции организации, структурного подразделения или работников.

Рассмотрим специальные признаки корпоративных норм.

1. Корпоративные нормы отличаются по субъекту от норм, издаваемых государством, тем, что они имеют точную количественную определенность. Они, как и нормы централизованные, не персонифицированы, но если круг субъектов, по отношению к которым применяется общегосударственная норма права, не определен ни количественно, ни качественно, ни персонально (в силу невозможности его определения), то субъект корпоративной нормы всегда имеет точную количественную характеристику: коллектив наемных работников предприятия ограничивается штатным расписанием, товарищество — членством в нем, акционерное общество — количеством акционеров и т.д. Качественные же характеристики коллективного образования могут меняться. Движение внутри коллектива опосредуется такими юридическими средствами, как прием на работу — увольнение, прием в хозяйственное товарищество — выход из него, заключение- расторжение трудового контракта, купля-продажа акций и др. Эта особенность приближает корпоративные нормы к договорным, где состав участников просматривается и по количеству, и поименно.

2. Сфера действия корпоративных норм территорией предприятия не определяется, считает С.И. Архипов. Так, в состав открытого акционерного общества включается любой гражданин, который купит акции. Даже не выполняя какой-либо работы и являясь только акционером, он обязан подчиняться корпоративным нормам, изложенным в уставе АО.

Решающее значение имеет членство в коллективе товарищей, акционеров, наемных работников, а не функция, которую выполняет та или иная корпорация (ее структурное подразделение) или работник.

В системе корпоративных норм можно выделить:

• ведомственные или локальные нормативные акты, распорядительные документы;
• организационные нормы;
• системы информационного обеспечения.

Корпоративная система документооборота является системообразующим фактором. Поэтому при ее внедрении и использовании необходимо не только проанализировать массивы управленческой информации, информационные потоки и применяемые информационные технологии в подразделениях банка, но и выработать оптимизирующее решение.

Таким образом, сфера действия корпоративных норм ограничивается принадлежностью субъекта к коллективу или членством, возникающим по различным основаниям. Действие же централизованных норм, т.е. норм, издаваемых государственными органами, связано прежде всего с территорией, на которую распространяются полномочия того или иного государственного органа.

3. Волевое содержание корпоративных норм весьма существенно отличается от волевого содержания централизованных норм. Содержание корпоративных норм составляет воля коллектива корпорации. Содержание корпоративных норм вторично по отношению к нормам общегосударственным. Это мнение поддерживают многие авторы. Оно сложилось в силу того, что начиная с 1920-х гг. развитие права шло по пути жесткого регулирования всей производственной жизни из центра. Передача предприятиям полномочий государства по упорядочению каких- либо сторон их жизни, касающихся их вопросов, прямо оговаривалась в специальных нормативных актах государственных органов, например в положении о выплате вознаграждения по итогам за год (тринадцатой зарплаты). Кроме того, переданные полномочия, как правило, носили урезанный характер. В том же положении о тринадцатой зарплате устанавливались, в частности, ее основания. Волевое начало коллективов в корпоративных нормах играло незначительную роль.

В настоящее время у коллективов корпораций имеются все предпосылки, чтобы наполнить свои правовые нормы собственным волевым содержанием. Основанием для этого является законодательное закрепление презумпции: «разрешено все, что не запрещено».

4. Способ формирования корпоративных норм делает их весьма отличными от норм, носящих централизованный характер. Если общегосударственные нормы все же основаны на навязывании воли извне, то корпоративные нормы строятся чаще всего по принципу согласования воль, выражают баланс интересов управляющих и акционеров, а не интересов отдельных работников.

Корпоративные нормы характеризуются соединением в одном лице субъекта и объекта регулирования (если корпоративная норма принимается общим собранием) или сближением субъектов, принимающих решение и исполняющих его.

Общепризнано, что нормативные решения действуют должным образом лишь в случае принятия их теми, кто обязуется им повиноваться и кто участвовал в их разработке, т.е. членами коллектива корпорации. Участие каждого члена коллектива в нормотворчестве свидетельствует о повышении роли человеческого фактора, меры свободы людей, о развитии демократических начал в обществе.

5. Санкции корпоративных норм могут носить самостоятельный характер. Рассматривая корпоративные акты предприятий, можно сказать, что в основном они воспроизводят санкции, установленные в нормативных актах, изданных государственными органами. Скорее всего, это результат общей неразвитости корпоративного регулирования в нашей стране.

Но сейчас уже можно отметить, что корпорации формируют собственные санкции, хотя этот процесс в основном идет как лишение благ или льгот, имеющих место или установленных на том или ином предприятии. Комплекс собственно корпоративных санкций формулируется на некоторых предприятиях прямо и непосредственно, например: обеспечение фронтом работ в последнюю очередь, помещение фотографии на доску нарушителей трудовой дисциплины и т.п.

Итак, при рассмотрении вопроса о санкциях корпоративных норм нужно исходить из того, что государство обязано позаботиться о социальной защищенности работников и при этом дать возможность администрации маневрировать рабочей силой. Передача коллективам корпораций правомочий по установлению санкций за правонарушения не приведет к дезорганизации общественной системы, однако может способствовать повышению эффективности работы предприятий.

Виды корпоративных норм

Различают два вида корпоративных норм: социальные и несоциальные.

Несоциальные нормы — это правила поведения, определяющие способы и приемы воздействия человека на материальный мир. Они основаны на познании законов природы, особенностей технических объектов и представляют собой специфический «язык» общения человека с материальными объектами. Их соблюдение обеспечивается ответной реакцией сил природы на конкретные действия.

Несоциальные корпоративные нормы регулируют отношения членов корпорации к каким-либо материальным объектам, используемым в их деятельности. Среди них можно выделить нормы:

• технические (например, правила работы с ЭВМ, правила эксплуатации машины и т.п.); они являются наиболее значимыми;
• санитарно-гигиенические (например, правила уборки помещений после окончания работы);
• физиологические (например, инструкция о порядке ношения летней и зимней форменной одежды);
• биологические (например, о порядке использования респиратора в период массовой эпидемии гриппа) и другие.

Социальная норма представляет собой правило поведения (или стандарт, масштаб, образец поведения) одного человека по отношению к другому.

Социальные корпоративные нормы — это правила поведения, изданные на предприятии, в организации и регулирующие отношения между работниками, сотрудниками корпорации и кредиторами, между сотрудниками корпорации и клиентами и др. Социальная корпоративная норма — это чаще всего требование организации к своему члену, в котором более или менее точно определены объем, характер, границы возможного и дозволяемого в его поведении. Кроме того, корпоративная социальная норма, отражая потребности организации, как правило, содержит в своих требованиях средства социальной оценки и контроля за реализацией этих требований. Личность, допустившая антикорпоративное поведение, например оставившая непогашенным свет в производственном помещении после окончания работы, непременно вызовет в свой адрес негативную реакцию, степень которой может быть самой разной: от простого неодобрения, осуждения до взыскания причиненного ущерба.

В качестве социальной корпоративной нормы может выступать и норма организационной культуры.

Организационная культура (ОК) — это свод ключевых ценностей, норм, убеждений, предпочтений, которые понимаются и разделяются всеми членами организации; как и всякая культура, она существует в любой организации.

Организационная культура складывается годами и десятилетиями, трудно поддается изменениям и измерению и отражается в поведении членов организации, их убеждениях, стиле, ценностях, которых они придерживаются.

Организационная культура обеспечивает устойчивость и стабильность организации.

Организация является предсказуемой. Сотрудники, клиенты, партнеры существуют в предсказуемых условиях. Например, в учреждении принято приходить на работу вовремя (или даже чуть раньше). Это считается нормой. Соответственно, обеспечивается без особых усилий своевременное начало рабочего процесса. И клиенты могут быть уверены, что, позвонив в 9.30, они застанут на месте нужного им специалиста.

Организационная культура помогает членам организации понимать деятельность организации и те события, которые в ней происходят. Например, в некой организации одним из негласных правил было «подчиненный не имеет права обсуждать своего руководителя с сотрудниками и руководителями других подразделений». Если это правило нарушалось, сотруднику предлагали уволиться. Такие действия руководства не вызывали ни удивления, ни дополнительных обсуждений в коллективе, который данное правило разделял.

Социальные корпоративные нормы, как и несоциальные, могут быть разноплановыми:

• корпоративные обычаи (например, обычай удостаивать каждого тысячного покупателя (клиента) небольшим подарком);
• корпоративные традиции (например, публичное поздравление именинников);
• этические нормы (например, встречать каждого клиента фирмы приветствием и минимальной информацией о фирме);
• эстетические нормы (например, украшение интерьера помещений фирмы цветами, ношение ее работниками радующей глаз форменной одежды и т.п.);
• деловые обыкновения (например, выдача работникам письменных заданий на день или проведение «планерок», «разборов», «пятиминуток» и т.п.);
• обязательственно-правовые нормы (например, выплата дивидендов в конце каждого полугодия).

Корпоративные правовые нормы регулируют наиболее важные отношения, складывающиеся на предприятии, и поэтому среди других социальных корпоративных норм они являются самыми значимыми.

Правовой характер корпоративных норм

Признание самостоятельного регулирующего значения корпоративных норм вовсе не означает выведение их за рамки понятия права. Право — это не только система правовых норм, установленных государством. В нормативно-правовую систему органично включаются и корпоративные нормы, как бы образуя свою подсистему.

В чем же заключается правовая природа корпоративных норм? Они являются правовыми, потому что самым тесным образом связаны с нормами общегосударственными.

Во-первых, в нормах общего действия предусматривается возможность коллектива регулировать свое поведение самостоятельно. Однако на разных этапах истории советского государства эта возможность носила неодинаковый характер. Позволялось, например, самостоятельно решать вопросы премирования, определять условия соревнования и т.п. В последнее время законодатель перешел к закреплению презумпции компетентности предприятий на издание корпоративных норм. Это означает, что предприятия могут самостоятельно решать не только те вопросы, по которым законодатель сформулировал общие нормы, но и те, которые он оставил без внимания. Следовательно, соотношение централизованных и корпоративных норм стало характеризоваться не подчиненностью, а соподчиненностью.

Во-вторых,, в общих нормах определяются направления корпоративного регулирования путем указания на цели, задачи общества, государства, того или иного нормативного акта либо на назначение того или иного вида деятельности.

Например, поэтому ЖЭУ, устанавливая для обслуживаемых им жильцов какие-либо нововведения, обязано руководствоваться данной нормой и, определяя плату за санитарно-техническое обслуживание жилого фонда, должно стремиться не только к максимально- му получению прибыли, но и к повышению сохранности жилья, а также оборудования, находящегося в нем.

В-третьих, законодатель указывает и пределы корпоративного регулирования. Ограничительное значение имеет и законодательная норма, определяющая запрещенные виды деятельности.

В-четвертых, корпоративные нормы должны соответствовать природе права, выражающей начала справедливости, принципам права (общим, отраслевым, межотраслевым), составляющим его стержень.

Например, принцип демократизма не дает права администрации по собственной воле перевести предприятие из одной формы собственности (государственной) в другую (акционерную). На это ей нужно получить согласие трудового коллектива. Практика же показывает, что таковое у коллектива не всегда испрашивают. Обращения советов трудовых коллектива в суд по подобным вопросам породили новую категорию дел.

В-пятых, нормы, изданные государством, в определенных случаях определяют и процедуру принятия корпоративных норм. Согласно ст. 103 ГК РФ такие вопросы, как изменение устава АО, его уставного капитала, избрание членов совета директоров, ревизионной комиссии, образование других исполнительных органов, утверждение годовых отчетов, бухгалтерских балансов, распределение его прибылей и убытков, а также вопрос о реорганизации или ликвидации общества, могут решаться только общим собранием АО.

В-шестых, корпоративные нормы по своему содержанию не должны противоречить нормам общегосударственным. Положение о том, что нормы, имеющие меньшую юридическую силу, не могут противоречить нормам, обладающим более высокой юридической силой, зависящей от местоположения правотворческого органа в иерархии государственных структур, является одной из юридических аксиом. Ее применение при соотнесении корпоративных и централизованных норм является обязательным.

В-седьмых, подтверждением правовой природы корпоративных норм служит то, что они могут обеспечиваться государственным принуждением. Правда, следует заметить, что оно зачастую носит опосредованный и дополнительный характер. Так, например, руководитель предприятия может самостоятельно решить вопрос об увольнении, допустим, нерадивого работника, поставив об этом в известность профсоюзный орган, если таковой на предприятии имеется. Но если уволенный не согласится с решением об увольнении и предъявит в суд иск, то суд будет обязан перепроверить все обстоятельства дела и, не найдя нарушений, подтвердить окончательно (уже от имени государства) применение данной санкции.

Корпоративные и централизованные нормы

В работе одного из первых исследователей корпоративного регулирования отражен взгляд на корпоративные нормы как подчиненные нормам общегосударственным. На вопрос о том, вправе ли предприятия издавать свои нормы не на основе общих норм, а руководствуясь только принципами права, автор отвечает отрицательно, полагая, что «юридический вакуум» должен быть заполнен в данном случае каким-либо промежуточным нормативным актом (типовыми положениями, правилами, инструкциями, рекомендациями), нормы которого были бы менее общими. Сегодня такой взгляд на соотношение законодательных и корпоративных норм является архаичным. Социально-политическая обстановка в России изменилась настолько, что можно говорить об изменении социального строя. Это заставляет перейти от рассмотрения корпоративных норм как восполняющих пробелы в нормативной системе и имеющих дополнительный, субсидиарный характер, к признанию за ними самостоятельного регулирующего значения. От всеохватывающего, всеобъемлющего, проникающего во все поры общественной жизни централизованного правового регулирования давно пора уйти.

Сейчас стоит задача сделать государственное регулирование минимальным, избирательным, упорядочивающим лишь то, что нельзя не регулировать из центра. За коллективами же презюмируется право не только доурегулировать и конкретизировать, а урегулировать самостоятельно все то, что не относится к сфере законодательного регулирования. Понятия «централизованные нормы» и «корпоративные нормы» должны рассматриваться не как подчиненные, а как соподчиненные. В нормативной правовой системе корпоративные нормы должны занимать подобающее им место. Их число не должно быть слишком ограниченным, поскольку «вакуум» в регулировании жизни коллектива все равно чем-то будет заполнен, либо его захлестнет анархия, либо порядок в корпорации будет наводиться «государственной рукой». Но и чересчур большое число корпоративных норм вряд ли будет полезно. Они призваны отражать волю коллектива, но в то же время не сводить на нет волю индивидов.

Корпоративная заурегулированность может ограничить свободу действий каждого члена коллектива.

Так, если в должностной инструкции отразить полный перечень обязанностей работника, то администрация в неординарных случаях будет лишена возможности маневрировать рабочей силой и принимать меры для разрешения этих ситуаций. Включение же в корпоративный нормативный акт обязанности работника выполнять отдельные разовые поручения обеспечивает администрации некоторую свободу.

Приведем другой пример. Жесткий рабочий день, установленный корпоративными нормами в организации, бесспорно, облегчает администрации управление производством, но сковывает свободу работников распоряжаться своим трудом и временем. Особенно болезненно это отражается на менее социально защищенных работниках (инвалидах, беременных, имеющих малолетних детей, многодетных матерях и др.). Индивидуальное урегулирование рабочего дня хотя бы в отношении этих категорий работников было бы более справедливым, нежели корпоративное.

Таким образом, корпоративными нормами должны регулироваться не все отношения, складывающиеся в организации, а лишь те, которые затрагивают основы жизни коллектива (использование финансов, организацию производства, установление условий труда, поощрение работников, порядок применения мер ответственности и т.п.). Отношения, которые не вызывают опасности дезорганизации жизни коллектива, могут быть урегулированы нормами индивидуальными, в частности договорными. В регулировании отношений, входящих в сферу корпоративного права, не всегда нужна жесткость. Наряду с «нормальным» вариантом поведения иногда в корпоративной норме следует предусмотреть вариант альтернативный или исключительный, оговорив условия его применения. В противном случае корпоративные нормы могут оказаться способом диктата, только уже не государственного, а коллективного, подавляющего волю индивидов.

Договорные и корпоративные нормы

Корпоративные нормы могут быть договорными нормами. Например, с 1 февраля 2002 г. в Российской Федерации введен в действие Трудовой кодекс РФ. Трудовые отношения в корпорации являются договорными, т.е. работник заключает с корпорацией трудовой договор.

Договорным нормам присуща добровольность изъявления воли на совершение указанных в договорной норме действий.

Однако корпоративная норма может быть и обязывающей, например корпоративная норма об обязательстве неразглашения коммерческой или служебной тайны, должностная инструкция и др.

В период действия трудового договора, заключенного между сотрудником и предприятием, сотрудник обязуется в течение срока договора не разглашать третьим лицам, а также не использовать в своих личных интересах коммерческую (служебную) тайну органи- зации, ставшую ему известной в процессе выполнения трудовых обязанностей.

Коммерческой (служебной) тайной организации являются любые сведения о деятельности организации, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам, к которым нет доступа на законном основании и в отношении которых организацией принимаются меры по охране их конфиденциальности.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «О коммерческой тайне» от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан:

• ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты;
• ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;
• создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.

Доступ работника к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями.

В целях охраны конфиденциальности информации работник обязан:

• выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;
• не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях;
• передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.

Трудовым договором с руководителем организации должны предусматриваться его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны ее конфиденциальности.

Работник имеет право обжаловать в судебном порядке незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, к которой он получил доступ в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

Сотрудник обязуется выполнять требования законодательства, действующих в организации положений, инструкций, приказов, регламентирующих в том числе порядок обработки и использования сведений, составляющих коммерческую или служебную тайну.

Подписание обязательства свидетельствует о том, что сотрудник ознакомлен с требованиями внутренних документов и ему известен перечень сведений, которые составляют коммерческую или служебную тайну организации.

Сотрудник обязуется принимать меры охраны коммерческой (служебной) тайны в процессе работы с полученными документами и другими носителями информации. Сотрудник обязуется немедленно информировать руководителя (или лицо, его заменяющее) группы информационной защиты службы безопасности организации:

• об утере документов и иных носителей конфиденциальной информации, повреждении жестких дисков, содержащих конфиденциальную информацию;
• о возникновении неисправностей (сбоев) в работе средств обеспечения сохранности коммерческой или служебной тайны;
• в случае получения предложения о любых формах сотрудничества от фирм, занимающих на рынке конкурирующее положение по отношению к организации, сотрудников этих фирм;
• при наличии оснований полагать, что какие-либо средства охраны информации более не являются надежными; в иных подобных случаях.
• не позднее трех дней с момента прекращения трудовых отношений с организацией сотрудник обязуется вернуть их организации.

За разглашение или иное несанкционированное использование сведений, составляющих коммерческую или служебную тайну организации, сотрудник несет ответственность по действующему законодательству РФ.

В данной статье рассмотрены основы и история развития корпоративного права.

История зарождения корпоративного права напрямую связана с развитием торгового сообщения между государствами. С развалом СССР Казахстан перешел от плановой экономике к рыночной.

История возникновения корпоративного права.

Понятие корпорации восходит к средневековой Западной Европе, где под влиянием развития торговых связей между различными государствами сформировался вид деятельности, главным образом представляющий собой торговые гильдии — объединяющие ассоциации купцов, стремящихся к продвижению своего товара в чужие страны.

Во многом подобные союзы, не являясь целостными хозяйственными единицами, служили для организации совместных походов, защиты своего имущества от нападения разбойников, чему способствовала практика подчинения единым правилам гильдии. Цеховой способ производства пока отставлял в тени общую цель гильдии, выдвигая на первый план интересы входивших в нее участников. Общий капитал у них отсутствовал, но поддержание такого союза было обусловлено внесением каждым членом платежа, сообразного государственной или общественной повинности. При этом гильдия отвечала за долги каждого своего члена в условиях их совместной деятельности.

Гильдии развивались по трем основным направлениям:

• мукомольное корпоративное производство;
• крестовые походы и развитие морской торговли;
• корпоративные объединения государственных кредиторов (маоны).

Истоком зарождения прообраза современных корпораций является Рим, определивший частные формы ведения предпринимательства. Корпорация происходит от латинского выражения «corpus ha-bere», обозначающего права юридической личности. Однако римское право не знало термина «юридическое лицо», что не позволило наделить подобные образования правосубъектностью наряду с физическими лицами.

Намного позднее, благодаря разработкам германских цивилистов, удалось из семантического тождества «юридического лица» и «корпорации» выделить современную юридическую конструкции корпорации как юридического лица, основанного на членстве, участии.

Несмотря на это, союзная личность долго основывалась на корпоративной теории учреждения как корпорация с неопределенным количеством участников (членов).

Становление корпоративных форм в Риме сопровождали частные корпорации, религиозные общины и профессиональные союзы ремесленников. Подобные образования представляли собой не юридические лица, а объединения, напоминающие простые товарищества, где каждый участник обладал долей имущества, самостоятельно выступал в отношениях с третьими лицами. С современными товариществами такую форму роднит то, что дела от имени товарищества мог вести казначей, ответственный перед членами товарищества.

В дальнейшем происходит усложнение организационных связей: обособление имущества внутри товарищества и выступление товарищей от лица фирмы с несением солидарно-субсидиарной ответственности.

В период XIX-XX вв. под влиянием процессом бурного развития производства корпоративные формы изменились: усилились элементы концентрации и централизации капитала, образовались монополистические объединения.

В это время интерес к корпоративным институтам нашел отражение в исследованиях ученых в этой области (Савиньи, Иеринг, Гирке, Дернбург, Саллейль), сформировавших науку о корпорациях.

Крупнейшие финансовые группы занимали ключевые позиции в отраслях хозяйственной жизни. Государственно-монополистический капитализм приобрел особый размах в период Первой и Второй мировых войн, которые не могли не оставить отпечаток и на корпоративном праве.

Интернационализация предпринимательской деятельности, расширение самостоятельности и влияния корпораций приводит к значительному росту объема законодательства о корпорациях.

Экономический кризис 20-х годов в США заставляет повысить уровень государственного участия в предпринимательской деятельности: усложняется антимонопольное законодательство, возрастает контроль за трудовой, социальной и экономической политикой корпораций.

Отмеченная в западных странах корпоратизация выявляет проблемы законодательного регулирования деятельности корпораций, которое не в состоянии охватить все разнообразие правоотношений и не всегда поспевает за временем, что повышает роль стандартов делового поведения, активное участие в разработке которых принимают сами корпорации.

В настоящее время термин «корпорация» также воспринимается по-разному. В Швейцарии корпорации — самостоятельный тип юридического лица, в Англии — это само юридическое лицо (единоличная корпорация), в США — включает в себя различные организации.

Показательна типология современных корпораций: публичные (государственные и муниципальные органы), квазипубличные (служащие общим нуждам населения), предпринимательские (преследуют цель получения прибыли) и непредпринимательские (не стремятся к получению прибыли).

Впрочем, несмотря на развитость термина «корпорация» для обозначения юридических лиц, во Франции и Германии при классификации юридических лиц такой термин не используется вовсе: во Франции юридические лица подразделяются на товарищества и ассоциации, а в Германии — на союзы и учреждения.

Экономический рост, возрастание роли частного сектора в экономическом развитии стран, усиление конкуренции в борьбе за получение финансовых ресурсов и воздействия на рынки между различными странами и компаниями привели к значительному разнообразию форм и способов объединения лиц и капиталов для ведения предпринимательской деятельности.

Важнейшим фактором в развитии регулирования деятельности корпорации, связанным, в первую очередь с эффективной организацией экономической деятельности, является состояние корпоративного управления в компании.

Глобальное мировое пространство стремится к выработке общих принципов корпоративного права, современным отражением которых являются Принципы корпоративного управления, представленные Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), подписанные министрами на заседании Совета ОЭСР на уровне министров 26-27 мая 1999 г.

Разработанные с участием основных институтов корпоративной политики они не носят обязательного характера и не преследуют цель давать детальные рецепты для национального законодательства. Важен учет интересов членов корпоративного объединения: права акционеров, равное отношение к акционерам; роль заинтересованных лиц в управлении корпорацией; раскрытие информации и прозрачность; обязанности правления.

Тенденции к корпоратизации наглядно отражаются в стремлении многих государств и корпораций самостоятельно определять выгодные для себя правила корпоративной деятельности. Итогом такой работы стало принятие около 90 кодексов корпоративного управления. К числу таких документов можно отнести Основные принципы и направления корпоративного управления (США, 1998 г.), Обобщенный кодекс (Великобритания,1998 г.), Кодекс корпоративного управления (Германия, 2002 г.), Кодекс корпоративного поведения (Италия, 1999 г). В разных странах кодексы корпоративного поведения имеют различный регулирующий характер.

Основные особенности развития корпоративного права в Республике Казахстан

С началом пересмотра «на закате СССР» государственной идеологии по вопросам экономического развития и управления народным хозяйством на законодательном уровне началось восстановление гражданского права, основанного на ныне провозглашенных принципах равенства участников гражданско-правовых отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения и восстановления и судебной защиты нарушенных прав. С принятием 31.05.1991г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик («Основы») было предусмотрено учреждение хозяйственных товариществ и хозяйственных обществ как организационных форм ведения предпринимательской деятельности на основе объединения имущества их членов, а также создание негосударственных некоммерческих организаций, основанных на членстве. Более подробно развитие казахстанского законодательства об акционерных обществах и хозяйственных товариществах описывается в ранее изданных монографиях.

Но только на рубеже 1990-ых и 2000-ых годов в казахстанское законодательство стали внедряться на уровне признаваемых законом концепций термины, которые в своем составе содержат слово «корпоративный». Собственно в сфере корпоративного законодательства с 2001 г. стали осуществляться мероприятия (сначала в банковском секторе) по организации систем корпоративного управления и управления рисками в банках второго уровня на основании соответствующих Методических рекомендаций, а позже Инструкции Национального Банка Казахстана. Позже Законом от 08.07.2005г. действующий Закон от 13.05.2003г. «Об акционерных обществах» (с изменениями и дополнениями) («Закон об АО») был дополнен исключительной компетенцией общего собрания акционеров по утверждению кодекса корпоративного управления («ККУ»), а также изменений и дополнений к нему.

На основании этого Совет эмитентов Казахстанской фондовой биржи и Совет Ассоциации финансистов Казахстана 21.02.-31.03.2005г. утвердили Кодекс корпоративного управления как рекомендательный документ для казахстанских акционерных обществ.

В соответствии с последующими изменениями в Закон об АО в 2007г. (по Закону РК от 19.02.2007г.) принятие ККУ стало обязательным для публичных акционерных обществ.

В мае 2007г. был утвержден Типовой ККУ для государственных акционерных компаний, а в 2006-2009гг. все крупные казахстанские компании, включая национальные компании и другие акционерные общества с государственным участием, приняли свои ККУ.

Закон об АО был также дополнен положениями о статусе корпоративного секретаря акционерного общества. В настоящее время практически во всех крупных акционерных обществах, включая национальные холдинги и компании, действуют корпоративные секретари и, нередко, их собственные аппараты.

В соответствии с Законом от 05.07.08г. в казахстанское законодательство введено понятие корпоративных споров, которое было распространено на все споры с участием большинства видов коммерческих и некоторых видов некоммерческих организаций, связанные с их созданием, деятельностью, управлением, реорганизацией и ликвидацией. На основе упомянутых законов в настоящее время создается большое количество подзаконных нормативных актов, направленных на развитие корпоративных отношений.

В т. ч. устанавливаются правила оценки корпоративного управления, например, в контролируемых государством акционерных обществах, совершенствуется система менеджмента в различных организациях за счет внедрения принципов корпоративного управления и т.п.

Таким образом, имеются основания отметить расширение и развитие законодательного регулирование сферы корпоративных отношений. Основными законодательными актами Республики Казахстан, в настоящее время регулирующими статус предпринимательских корпораций, их виды и организационно-правовые формы, являются принятые на основе общих положений ГК такие законодательные акты, как:

(а) вышеупомянутый Закон об АО, регулирующий организацию и деятельность акционерных обществ;

(б) Закон от 02.05.1995г. №2255 «О хозяйственных товариществах» (с изменениями и дополнениями), закрепляющий общие положения применительно ко всем видам хозяйственных товариществ, в т.ч. ТОО и ТДО, а также регламентирующий особенности полных и коммандитных товариществ;

(в) Закон от 22.04.1998г. №220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (с изменениями и дополнениями), из названия которого следует, что он определяет правовое положение ТОО и ТДО, права и обязанности их участников, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации этих видов товариществ;

(г) Закон от 01.03.2011г. №413-IV «О государственном имуществе» (с изменениями и дополнениями), устанавливающий особенности управления акционерными обществами и товариществами с ограниченной ответственностью с участием государства в их уставном капитале.

С учетом вышесказанного, думается, что наиболее корректным является понимание корпоративного права как отрасли законодательства, направленной на регулирование статуса и деятельности частноправовых корпораций, создаваемых в формах хозяйственных обществ и хозяйственных товарищества во всем разнообразии их видов, а также производственного кооператива.

На основании такого понимания корпоративного права в законодательстве Республики Казахстан о негосударственных коммерческих юридических лицах, преимущественно об акционерных обществах, имеется целый ряд существенных особенностей по сравнению с современным корпоративным законодательством развитых западноевропейских и других государств. Причем, как правило, эти особенности обусловливают несовершенство казахстанского законодательства, нуждающегося в заметной модернизации. В частности, по нижеизложенным вопросам такое реформирование представляется целесообразным.

На протяжении всего периода с 1991 г. до настоящего времени казахстанское законодательство о коммерческих организациях развивалось преимущественно на основе и в рамках ГК. Параллельно с этим создано и применяется в республике относительно самостоятельное законодательство о некоммерческих организациях, в т.ч. основанных на членстве. Вместе с тем, можно отметить появление весьма заметных элементов комплексного регулирования вопросов создания и деятельности частноправовых организаций, в результате чего многие аспекты такого регулирования включают в себя применение императивных норм и методов, присущих административному и уголовному праву.

Особенно очевидно это проявляется в регулировании таких традиционных форм хозяйственных обществ, как АО и ТОО (ООО). Даже обратившись к досье целого ряда законопроектов, можно сделать вывод о том, что некоторые аспекты частноправовых отношений предполагается регулировать нормами уголовного и административного права.

Вместе с тем, в казахстанском праве тенденция такова, что в целом государство старается заложить в структуре законодательства возможности для применения его властной принудительной силы по многим аспектам функционирования частноправовых корпораций, при этом ограничивая участников корпоративных правоотношений в их свободе создать корпорацию и сформировать ее капитал (особенно в квалифицированных видах крупного предпринимательства банковская, страховая деятельность и др.), определять структуру корпорации, формировать персональный состав органов корпорации, и даже для лишения в принудительном порядке членства в корпорации. То есть за счет формирования правовых норм создаются механизмы административного принуждения и ограничения в той сфере правоотношений, которая традиционно регулировалась исключительно частноправовым законодательством (что, в частности, касалось правового регулирования видов и форм юридических лиц, статуса их учредителей и участников, их взаимоотношений между собой и многое другое).

Современные тенденции корпоративного права и корпораций

В одних государствах преобладает корпоративное саморегулирование деятельности организаций-корпораций, в других — государственное. Как правило, в первом случае не существует кодифицированного корпоративного законодательства, государственное регулирование носит фрагментарный характер. В других государствах корпоративное саморегулирование дополняет законодательство, но не является основным источником корпоративного права.

Несмотря на представление корпоративных образований как субъектов, лишенных публичного начала, в части акционерных обществ, основанных в том числе и на государственной (публичной) собственности, и автономных учреждений следует признать их корпоративную сущность. Таким образом, развитие корпоративной формы связывается в первую очередь не с необходимостью расширить количество организационно-правовых форм юридических лиц, а с совершенствованием содержания деятельности уже существующих, где отдельные черты «корпоративной организации» уже имеют определенные сочетания в практике построения новых видов организационных и общественных отношений.

Становление и расширение юридических лиц во всех сферах экономической жизни являет собой изменение соотношения частного и публичного интереса в области регулирования деятельности организаций. Постепенное увеличение частноправового массива приведет к необходимости по-иному взглянуть на сферу нормативного регулирования юридических форм бизнеса. В настоящее время, на фоне процессов глобализации и концентрации капиталов отдельных кампаний, приходится вести речь о корпоратизации юридических лиц как неизбежном и очевидном правовом и экономическом явлении.

Список использованной литературы:

1. Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М.: Государственное изд-во юридической литературы. С.95.
2. Корпоративная реформа и гармонизация корпоративного законодательства России и ЕС. Под ред. А.Астаповича. М: Национальный совет по корпоративному управлению,С.158.
3. Карагусов Ф.С. О преобразовании некоммерческих организаций. / Алма-ты: Юрист, №6, июнь С.33-38; Карагусов Ф.С. Об управлении юридическим лицом до завершения процесса реорганизации. / Алматы: Научные труды «Адилет», июнь 2009, № 2.С.59-66.
4. Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 20 апреля 2001 г. №116 «Об утверждении Методических рекомендаций по организации систем корпоративного управления и управления рисками в банках второго уровня»; Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 6 декабря 2003г. №434 «Об утверждении Инструкции о требованиях к наличию систем управления рисками и внутреннего контроля в банках второго уровня». Вестник Национального Банка Казахстана, 19 января 1 февраля 2004г., №2.
5. Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003г. №415-II «Об акционерных обществах». -Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2003г., №10, ст.55.
6. Советское гражданское право. Под ред. Д.М. Генкина. М.: Гос. изд-во юридической литературы, 1950. С.16; Гражданское право Казахской ССР. Под ред. Ю.Г.Басина. Алма-Ата: Изд-во «Мектеп», 1978. С. 13; Советское гражданское право. Под ред. О.А.Красавчикова.

(Чеховская С. А.) («Предпринимательское право», 2012, N 4)

«МЯГКОЕ» КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО: ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ <1>

С. А. ЧЕХОВСКАЯ

——————————— <1> В работе использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта «Мягкое право в российском правопорядке» в рамках программы «Научный фонд ГУ — ВШЭ» в 2011 году (грант N 11-04-0002).

Чеховская Светлана Алексеевна, доцент кафедры предпринимательского права НИУ — Высшая школа экономики, кандидат юридических наук.

Так называемое мягкое право (soft law) становится популярной темой для дискуссий политологов, юристов и других специалистов общественных наук. На примере корпоративного права исследуются современные взгляды на сосуществование регулирования путем государственного воздействия и регулирования, осуществляемого негосударственными субъектами. Рассматриваются основные тенденции развития современного корпоративного права.

Ключевые слова: мягкое право (soft law), корпоративное право, саморегулирование, сорегулирование.

«Soft» corporate law: statement of a problem S. A. Chehovskaya

Key words: «soft law», corporate law, self-regulation, co-regulation.

Вводные положения. В современный период правоведы-исследователи, наблюдая за развитием общества и собирая фактический материал, находят подтверждение высказыванию Г. Д. Гурвича о том, что несогласованность или… пропасть между освященными временем юридическими концепциями и действительностью современной правовой жизни все с большей силой проявляет себя и грозит перерасти в трагедию <2>. Позже Н. Луман <3> отмечал, что эволюция права свидетельствует о дифференциации правовой системы. ——————————— <2> Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные сочинения. СПб.: Издат. дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 43. <3> Niklas Luhmann. A Sociological Theory of Law. Routledge & Kegan Paul, 1985. P. 281.

Задумываясь <4> над тем, какие правила действительно регулируют поведение участников корпоративных отношений (или, по О. Эрлиху, пытаясь найти «живое» право, т. е. то, чего придерживаются стороны в жизни <5>), а также над тем, какие правила закреплены в текстах нормативных актов, применяются потом судами, органами государственной власти, часто приходишь к выводу о несовпадении двух этих групп социальных норм. Но в данном случае речь пойдет не о проблемах правоприменения, хотя и они заслуживают внимания, а о современном формировании нового институционального баланса в сфере управления, в том числе в области корпоративного управления. В регуляторном поле появляются различные негосударственные субъекты, создающие особого рода социальные нормы, которые добровольно применяются субъектами. ——————————— <4> Все эти размышления, главным образом, строятся в системе координат романо-германской правовой семьи. <5> Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум», 2011. С. 487.

Мотивы, которыми руководствуются субъекты, добровольно следуя необязательным правилам поведения, могут быть самые различные, но объединяет их то, что процесс «присоединения» к таким правилам часто создает или увеличивает преимущества этих субъектов, становится своего рода ценностью в их деятельности. Спецификой механизма воздействия на корпоративные отношения является и то, что особую роль здесь играют правила поведения, созданные конкретными организациями для регулирования внутренних отношений, которые находят свое закрепление в уставе организации, ее внутренних документах и других корпоративных актах. То есть создание правил поведения, а затем и регуляторное воздействие на такие отношения может осуществляться на нескольких уровнях. По крайней мере, можно выделить три наиболее крупных: — уровень государственных органов; — уровень негосударственных органов (так, например, негосударственными регулирующими акторами на международном уровне являются ОЭСР, Международный форум по корпоративному управлению, Группа европейских акционеров, Базельский комитет по банковскому надзору); — уровень конкретной организации или группы организаций (локальный уровень). При этом необходимо принимать во внимание, что может наблюдаться и стихийное упорядочение отношений, на двух последних из вышеназванных уровней. Стихийность характеризуется в этом случае, прежде всего, такими признаками, как отсутствие систематичности в упорядочении, отсутствие постоянной системы контроля за соблюдением правил поведения, большой риск неопределенности такого упорядочения. Традиционно участники хозяйственного оборота ожидают правового порядка, обеспеченного государством. Вызванное потребностями меняющейся жизни, в современный период происходит глубокое осмысление перестройки регуляторной системы общества, реформирование государственной ее части. Идея совершенствования государственного управления в различных сферах общественной жизни не нова. В свое время П. И. Новгородцев писал, что в XIX в., «…с одной стороны, постепенно падала вера в возможность совершенной и безошибочно действующей государственной организации, с другой стороны, функции государства бесконечно расширились» <6>. ——————————— <6> Новгородцев П. И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000. С. 332 — 333.

Популярность идеи мягкого права. Несмотря на то, что история правовой мысли свидетельствует о существовании взглядов на право и правовую действительность не только через призму писаных текстов, популярной в современный период становится идея soft law (мягкого права), которая не преобразовалась пока в сколько-нибудь стройную научную концепцию. Можно наблюдать некую последовательность в развитии этой идеи. В середине 70-х годов прошлого столетия лишь упоминается термин soft law (мягкое право), в отличие от hard law (права твердого) <7>, применительно к международному публичному праву. В этот же период ученые размышляют о так называемом правовом сюрреализме <8>, о правовом модернизме (но публикуют результаты таких размышлений значительно позже <9>) и др. <10>. ——————————— <7> Ralph Pettman. State and Class: A Sociology of International Affairs. London, 1979. P. 215; Edward McWhinney. The World Court and the Contemporary International Law-Making Process, 1979. P. 6. <8> Krystyna Marek. Reflections on Contemprorary Law-Maiking in International Law // Les relations internationals dans un monde en moutation. Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales de Geneve, 1977. P. 376. <9> D. Luban. Legal Modernism. Law, Meaning, and Violence. University of Michigan, 1997. <10> Global Legal Pluralism: A Jurisprudence of Law Beyond Borders by Paul Schiff Berman Cambridge University Press, 2012.

В начале XXI в. в связи с изучением конкретных форм мягкого права и других негосударственных инструментов и методов управления (governance) и контроля происходит некоторая терминологическая «утряска». Например, что даже путем употребления термина «governance» в отличие от термина «regulation» проводится различие между soft law, с помощью которого осуществляется governance, и hard law, с помощью которого осуществляется regulation. Это терминологическое различие подчеркивается и в исследованиях, касающихся проблем развития корпоративного права. В частности, Reinier Kraakman, John Armour и Henry Hansmann в известной книге The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach <14> для решения конкретной агентской проблемы в корпоративном управлении рассматривают два подхода, две группы правовых стратегий: regulatory strategies (или стратегии прямого регулирования деятельности наемного менеджмента-агента) и governance strategies (стратегии, позволяющие облегчить контроль со стороны корпорации-принципала). ——————————— <14> The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, by Reinier Kraakman, John Armour, Paul Davies, Luca Enriques, Henry Hansmann, Gerard Hertig, Klaus Hopt, Hideki Kanda and Edward Rock. Oxford University Press, 2009. P. 42.

Постепенно идеи мягкого права завоевывают все новые и новые области общественной жизни. В частности, к мягкому праву предлагают относить и послания главы государства <15>, и спортивное право, которое во многом, как считают некоторые исследователи <16>, является мягким. Главным критерием, которым пользуются исследователи при отнесении тех или иных правил поведения, является необязательность их применения. О мягком праве говорят как об инструменте воздействия рекомендательного характера <17>. ——————————— <15> Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный). 2-е изд., пересм. / Под ред. В. Д. Зорькина. М.: Норма; Инфра-М, 2011; Николаев Б. В. Эволюция института президентских посланий в системе правового регулирования высшего образования в США // История государства и права. 2011. N 15 // СПС «КонсультантПлюс». <16> Алексеев С. В. Национальное объединение спортивных юристов России как основа дальнейшего развития и интеграции в мировую систему спортивного права и эффективной защиты прав российских спортсменов и тренеров на международной спортивной арене // Спорт: экономика, право, управление. 2012. N 1 // СПС «КонсультантПлюс». <17> Гузнов А. Г. Убеждение и принуждение в системе обеспечения деятельности Банка России // Банковское право. 2011. N 2 // СПС «КонсультантПлюс».

Основные современные подходы к пониманию мягкого права. Проблема понимания права «мягкого», в отличие от «твердого», прежде всего, связана с тем, что понятие права варьируется в зависимости от взглядов той или иной правовой школы. С точки зрения позитивизма главным критерием разграничения «мягкого» и «твердого» права является критерий наличия или отсутствия юридически обязывающих правил поведения (legally binding/non-binding rules). Совершенно закономерно, что отличительным признаком мягкого права в этом случае называют отсутствие юридически обязывающих правил. Трудность анализа основных подходов к пониманию мягкого права состоит в том, что авторы, увидев в той или иной области регулирования правила поведения рекомендательного характера, относят их к мягкому праву. То есть пополнение знаний о мягкоправовом режиме довольно ситуативно. В этой связи простое перечисление различных форм закрепления рекомендательных норм малоэффективно. Рассматривая те или иные формы мягкого права, авторы рассматривают их как методы управления (governance <18>), которые выполняют различные функции <19>: ——————————— <18> Следует заметить, что даже путем употребления термина «governance», в отличие от термина «regulation», проводится различие между soft law, с помощью которого осуществляется governance, и hard law, с помощью которого осуществляется regulation. <19> L. A.J. Senden. Soft law and its implications for institutional balance in the EC // Utrecht Law Review. 2005. V. 1. Issue 2. P. 82 // URL: http://www. utrechtlawreview. org/index. php/ulr/article/viewFile/9/9.

1) функцию предправа, т. е. правила поведения soft law впоследствии становятся традиционным источником права; 2) функцию толкования, разъяснения действующих норм (речь идет об издании актов ненормативного характера, в том числе субъектами, которые уполномочены принимать нормативные акты); 3) функцию управления путем выработки руководящих направлений развития (своего рода программ развития). Поиск новых форм социального упорядочения общественной жизни (в том числе экономической) происходил постоянно, менялась только острота вопроса, весь ход истории свидетельствует об отражении в правовых и социальных исследованиях разнообразия проявления правовой материи <20>. ——————————— <20> См. исследование генезиса мягкого права в работе: Anna di Robilant. Genealogies of Soft Law // The American journal of comparative law. 2006. Vol. 54. N 3. В Декларации общественного движения «Россия-2045» развитие социума по пути повышения самоорганизации, внутренней сложности и разнообразия называется в качестве данности, наблюдаемой на протяжении всего хода нашей истории // URL: http://www.2045.ru/news/29045.html.

Первое десятилетие третьего этапа развития мягкого права отмечается наибольшей интенсивностью исследований. В 2007 г. Европейский парламент принял резолюцию, посвященную институциональному и правовым последствиям использования soft law инструментов (European Parliament Resolution on institutional and legal implications of the use of «soft law» instruments) <21>. ——————————— <21> URL: http://www. europarl. europa. eu/.

Современные изменения во всех сферах общественной жизни, их стремительность и разнообразие определяют ракурс научных исследований социальных инструментов, которые обладают регулирующим воздействием на поведение субъектов. Вопрос часто не стоит, где «право» и где оно заканчивается. Негосударственное регулирование часто называют мягким правом, также частным регулированием <22>. ——————————— <22> International investment law and soft law / Edited by Andrea K. Bjorklund and August Reinisch. Edward Elgar Publishing, 2012; Enforcement of Transnational Regulation: Ensuring Compliance in a Global World. Private Regulation series / Edited by Fabrizio Cafaggi. Edward Elgar Publishing, 2012.

1) мягкое право вообще не является правом; 2) о мягком праве говорят, когда имеют в виду все правила поведения, которые исходят не от государства (non-state based rules). В этом случае к мягкому праву относят и уставы юридических лиц, и lex mercatoria, и кодексы этики и т. д.; 3) мягкое право является также правом, но с новым механизмом создания и применения <24>; ——————————— <24> B. Kingsbury. The Concept of «Law» in Global Administrative Law. 2009 // Цит. по: Joost Pauwelyn. Is it International Law or Not and Does it Even Matter? // Informal International Law Maiking / Edited by J. Pauwelyn, R. Wessel & J. Wouters. Oxford University Press, 2012 // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1950068.

4) мягкое право находится между правом и неправом, т. е. между правовыми и неправовыми социальными нормами. «Мягкость» современного корпоративного права. Проявление «мягкости» корпоративного права можно понимать, опираясь на разные критерии. В рамках реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации стоит задача обеспечения гибкости корпоративного законодательства, и это может свидетельствовать о тенденциях его «мягкости». Современное корпоративное право любой страны, основанной на рыночной экономике различного уровня развития, испытывает на себе влияние законодательных и иных регуляторных реформ. Реформы, в свою очередь, определяются многими факторами, главными из которых, на мой взгляд, являются влияние рынка и глобализация. Частные субъекты рынка стремятся максимально сократить в том числе и регуляторные издержки, используя различные меры. Для этого они воздействуют на законопроектный процесс, создают негосударственные структуры, которые помогают достигать им совместных целей, вырабатывая правила поведения для таких общественных, в том числе экономических, союзов, и др. Нынешние теории регулирования сферы корпоративного управления начали свое развитие, основываясь на идеях Берли и Минца <25> о том, что акционеры в публичных корпорациях не могут эффективно контролировать свою корпорацию. На эти теории существенно влияют идеи о новых инструментах социального упорядочения. В публикациях, посвященных корпоративному праву, авторы также затрагивают вопросы, которые касаются различных видов негосударственного управления: саморегулирования (self-regulation) <26>, мягкого права (soft law) <27>, «частного» регулирования (private regulation <28>), сорегулирования (co-regulation <29>) и др. ——————————— <25> A. A. Berle, G. C. Means. The Modern Corporation and Private Property. 1932. <26> Lorenzo Sacconi. Corporate Social Responsibility (CSR) as a Model of ‘Extended’ Corporate Governance: An Explanation Based on the Economic Theories of Social Contract, Reputation and Reciprocal Conformism // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=514522. <27> Corporate Governance & Corporate control / Edited by S. Sheikh and W. Rees. 1995; Petri Maentysaari. Comparative Corporate Governance: Shareholders as a Rule-maker. Springer, 2005; Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006; Company Law and Economic Protectionism: New Challenges to European Integration / Edited by Ulf U. Bernitz, Wolf-Georg W. Ringe. Oxford University Press, 2010; The European Company Law Action Plan Revisited: Reassessment of the 2003 Priorities of the European Commission. Edited by Koen Geensand Klaus J. Hopt. Leuven University Press, 2010; Jean Jacques du Plessis, Anil Hargovan, Mirko Bagaric. Principles of Contemporary Corporate Governance. Second edition. Cambridge University Press, 2010; Klaus J. Hopt. Comparative Corporate Governance: The State of the Art and International Regulation // American Journal of Comparative Law. 2011. Vol. 59. Issue 1 // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1713750. <28> J. C. Coffee Jr. The Rise of Dispersed Ownership: The Role of Law in the Separation of Ownership and Control // Columbia Law and Economics Working Paper No. 182 // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=254097. <29> S. Turnbull. Correcting the Failures in Corporate Governance Reforms. 2007 // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1021482.

Общим элементом всех этих исследований является наблюдение и описание процесса формирования негосударственных «центров» создания правил поведения, которым добровольно (по разным причинам: экономическим, социальным и др.) следуют субъекты, вовлеченные в отношения с такими «центрами власти». Встречается даже употребление термина «законодатель» во множественном числе (законодатели/lawmakers) <30>, под которым понимаются также различные негосударственные субъекты (международные организации, биржи и др.). В современный период прослеживается тенденция поиска и стремления к достижению институционального баланса в регулировании сферы корпоративного управления, в этой связи формируется «спрос» на негосударственную форму упорядочения общественных отношений, в целом и в том числе в данной сфере. Несомненно, в этом процессе остаются риски того, что проблемы, с которыми в настоящий период не справляется государственный механизм, могут быть не решены альтернативными путями. ——————————— <30> Напр.: Company Law and Economic Protectionism: New Challenges to European Integration / Edited by Ulf U. Bernitz, Wolf-Georg W. Ringe. Oxford University Press, 2010. P. 230.

Что же мы наблюдаем? Расширение границ того, что мы называем «право», или сосуществование наряду с регулятивным механизмом, осуществляемым государственными органами, формирующегося, формализованного, другого социального регулятивного механизма? То есть вопрос встает о степени формализации правил поведения. Современное корпоративное право находится на новом этапе своего развития, который имеет специфические черты. Во-первых, Россия подвержена влиянию мировой тенденции поиска новых «закрытых» форм ведения бизнеса, более гибких «низкозатратных» правовых условий для таких форм. Второй характерной чертой современного периода является развитие и претворение в жизнь идеи многоуровневого регулирования, «частного» регулирования <31>. Традиционно корпоративное законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг существовало наряду с регулированием, не имеющим нормативно-правовой природы. Речь, прежде всего, идет о биржевой торговле. Биржи традиционно являются негосударственным регулятором, в том числе и в сфере корпоративного управления. Путем формирования правил листинга и делистинга биржи воздействуют и на стандарты надлежащего корпоративного управления <32>. В современный период роль биржи в установлении требований и обеспечении надлежащего корпоративного управления эмитентов, акции которых размещаются на бирже, существенно пересматривается в сторону ее усиления. Этому подтверждение — однодневный технический семинар, организованный ОЭСР и ММВБ-РТС, 30 марта 2012 г. <33>. ——————————— <31> T. Biithe, W. Mattli. The New Global Rulers: The Privatization of Regulation in the World Economy. 2011. <32> Alissa Amico and Hans Christiansen. The Role of Stock Exchanges in Corporate Governance. OECD, 2009 // URL: http://www. oecd. org/dataoecd/3/36/43169104.pdf. <33> URL: http://www. oecd. org/document/11/0,3746,en_2649_34813_2351179_1_1_1_1,00.html.

В сфере корпоративного права появляются и другие значимые негосударственные субъекты. В частности, речь идет о Федеральной нотариальной палате, которая действует как некоммерческая организация, основанная на принципах самоуправления, саморегулирования и самофинансирования. Отдельные ее акты трудно не относить к правилам поведения, имеющим регулирующее воздействие. Например, Методические рекомендации по теме «О наследовании долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью» (утв. на заседании Координационно-методического совета нотариальных палат ЮФО, С-К ФО, ЦФО РФ 28 — 29.05.2010), Рекомендации по применению отдельных положений Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», несмотря на то, что имеют рекомендательный характер и обращены прежде всего к нотариусам, имеют регулирующее значение для всех субъектов, которые будут заинтересованы в осуществлении обозначенных в этих документах операций. Это трудно отрицать. Существование негосударственных «центров» регулирования мы наблюдаем. А как же будет происходить сосуществование систем государственного и негосударственного регулирования? Возможны разные сценарии взаимодействия: взаимного дополнения (согласованности в достижении общей цели); конкуренции; создания гибридного смешанного регулирования. Краткие выводы. Процессы, происходящие в сфере социального упорядочения, влияют на процесс формирования системы правил поведения в отдельных сферах общественной жизни, а также на их состав. Основной чертой современного регуляторного пространства является перераспределение функций управления между государственными и негосударственными субъектами с целью достижения институционального баланса. Мы наблюдаем постоянное расширение правового поля; в него включаются и правила поведения, имеющие управленческое воздействие рекомендательного характера. Появляются полуобязательные правила поведения, основанные на принципе «Применяй или объясняй». Источниками таких правил поведения традиционно являются определенным образом формализованные акты (документы), создаются процедуры создания этих правил, подобные правовым (law-like procedures). К мягкому корпоративному праву, на мой взгляд, можно относить лишь правила поведения, создаваемые формализованными негосударственными субъектами. Данные субъекты за счет внутренних процедур вырабатывают систему сдержек и противовесов, мотивируют к добровольному применению этих правил. Механизм воздействия мягкого права намного сложнее привычного нам традиционного государственного механизма, он мало исследован, но, несомненно, требует изучения.

Виды корпоративных норм

Понятие «норма» в самом широком смысле означает руководящее начало, правило, используемое во взаимосвязях человека с природой, материальными объектами (несоциальные нормы), а также во взаимоотношениях между людьми (социальные нормы).

Нормы социального поведения вносят в общественную жизнь стабильность, порядок, придают ей определенность и устойчивость тем, что они являются ориентирами для людей, направляя их поведение в определенное русло. С помощью социальных норм достигается регулирование в обществе, упорядоченность связей между людьми, и в этом состоит их основное назначение.

Корпоративные нормы — одна из разновидностей норм. Они разрабатываются органами управления корпорацией и адресуются ее членам (учредителям, акционерам, менеджерам, наемным работникам).

• 1. Несоциальные корпоративные нормы. Они регулируют отношение членов корпорации к каким-либо материальным объектам, используемым в их деятельности. Среди них можно выделить:
  • — технические (например, правила работы с ПЭВМ, правила эксплуатации «х»-агрегата, машины и т.п.);
  • — санитарно-гигиенические (правила уборки помещений после окончания работы и т.п.);
  • — физиологические (в частности, инструкция о порядке ношения летней и зимней форменной одежды);
  • — биологические (например, о порядке использования респиратора в период массовой эпидемии гриппа) и др.

Несоциальные нормы, среди которых наиболее значимыми являются нормы технические, — это правила поведения, определяющие способы и приемы воздействия человека на материальный мир. Они основаны на познании законов природы, особенностей технических объектов и представляют собой специфический «язык» общения человека с материальными объектами. Соблюдение этих норм обеспечивается ответной реакцией сил природы или каких- либо материальных объектов на конкретные действия. Например, работник предприятия, на котором предписано в период эпидемии гриппа общаться с клиентами, надев респиратор, скорее всего, сам заболеет гриппом, если не выполнит указанное требование, а тот, кто нарушит правила работы на ПЭВМ, не получит нужного результата.

2. Социальные корпоративные нормы. Это правила поведения, изданные на предприятии и регулирующие отношения между людьми (между участниками корпорации, ее работниками, между сотрудниками корпорации и кредиторами, между работниками корпорации и клиентами и т.п.).

Социальная норма представляет собой правило поведения, или стандарт, масштаб, образец поведения одного человека по отношению к другому. Социальная корпоративная норма — это чаще всего требование организации к своему члену, в котором более или менее точно определены объем, характер, границы возможного и дозволяемого в его поведении. Кроме того, корпоративная социальная норма, отражая потребности организации, как правило, содержит указание на средства социальной оценки и контроля за реализацией этих требований. Человек, допустивший антикорпоративное поведение, например оставивший непогашенным свет в производственном помещении после окончания работы, непременно вызовет в ответ негативную реакцию, степень которой может быть самой разной: от простого неодобрения, осуждения до взыскания причиненного ущерба.

Социальные корпоративные нормы, так же как и несоциальные, могут быть разноплановыми:

• — корпоративные обычаи (например, обычай удостаивать каждого тысячного покупателя (клиента) небольшим подарком);
• — корпоративные традиции (публичное поздравление именинников и т.п.);
• — этические нормы (например, встречать каждого клиента фирмы приветствием и сообщать ему минимальную информацию о фирме);
• — эстетические нормы (украшение интерьера помещений фирмы цветами, ношение ее работниками радующей глаз форменной одежды и т.п.);
• — деловые обыкновения (выдача работникам письменных заданий на день или проведение «планерок», «разборов», «пятиминуток» и т.п.);
• — правовые нормы (например, выплата дивидендов в конце каждого полугодия).

Корпоративные правовые нормы регулируют наиболее важные отношения, складывающиеся на предприятии, и поэтому среди других социальных корпоративных норм они являются самыми значимыми. О них и пойдет речь в дальнейшем. Для краткости будем называть их просто «корпоративные нормы».