Теория риска в гражданском праве

А.Г. Мартиросян

Мартиросян Артем Гагикович — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса, адвокат

Юридический институт Национального исследовательского Белгородского государственного университета

Теория риска в гражданском праве Российской Федерации

Объективное право должно не только регулировать распределение положительных благ в обществе, но и распределять те угрозы (риски), которые стихийно падают на человека.

Я.М. Магазинер «Заметки о праве»

Прошедший в Нижегородской академии МВД России XX Международный научно-практический форум на тему: «Риски в законотворчестве, правореализации, юридической науке: техника формирования и функционирования системы управления» позволяет сделать вывод о том, что прежде чем говорить о риске в гражданском праве, необходимо обратится к категории риска с точки зрения права в целом. Такая необходимость обусловлена чрезвычайно широкой палитрой взглядов на категорию риска, которые были озвучены выступающими на форуме. Теоретические взгляды выступающих касались многих аспектов риска: начиная от философских, социологических, политических и заканчивая рисками в различных видах деятельности государственных органов и органов местного самоуправления. Вместе с тем, при всем многообразии взглядов на риск, высказанных в ходе обсуждения, мне далеко не всегда понятна была связь указанных рисков с правом. Думается, что задачей теории права является выявление закономерностей правового регулирования негативных последствий риска. При таком подходе первостепенным видится вопрос о том, последствия какого риска подлежат правовому регулированию, а последствия каких рисков и вовсе безразличны для права. Человек рискует постоянно, ибо неопределенность — это объективная реальность. Рисков множество, последствий таких рисков еще больше, как и общественных отношений, но это вовсе не означает, что право может и (или) в состоянии реагировать на каждый из них, как и не в состоянии право регулировать все общественные отношения. Риск — это объективная возможность неблагоприятного исхода в общественном отношении. Нормальные общественные отношения всегда преследуют благую цель, во всяком случае, цель, которая не идет вразрез с нормами позитивного права. Однако во многих общественных отношениях человечество, исходя из исторического опыта, в состоянии обозначить те обстоятельства, которые могут повлечь за собой как положительный, так и отрицательный исход. Признание законом возможности неблагоприятного стечения того или иного обстоятельства порождает проблему риска в праве. Причем важно отметить, что на уровень правового регулирования таких последствий выходят далеко не все риски, а лишь те из них, урегулировать которые право в состоянии.

Вместе с тем, частные и публичные правоотношения содержат различные риски. Это хорошо видно на примере противопоставления уголовного и гражданского права, в которых в разной степени регулируются неблагоприятные последствия риска. Уголовное право и гражданское право различными способами регулируют последствия риска. Эти отличия необходимо выявить для такого правового регулирования, которое бы соответствовало сущности регулируемых отношений. Таким образом, в обобщенном виде признается существование различных подходов к регулированию риска. Это обстоятельство неминуемо должно отражаться и на отраслевых исследованиях, что, к сожалению не всегда учитывается. Ведь даже поверхностный взгляд на допущение риска в регулируемых правом отношениях выявляет совершенно разную юридическую природу этих явлений. К примеру, в той или иной степени, в своей деятельности рискует и предприниматель и полицейский и лицо, которое управляет автомобилем, однако не потребуется особых усилий, чтобы проследить, что эти риски — совершенно разные в своей правовой и чисто житейской сущности, ибо предприниматель в своей деятельности преследует цели отличные от тех, которые преследует полицейский или доктор. Эти и другие аспекты разной природы риска ставят перед правом нелегкую задачу его регулирования, а перед теорией отраслевых дисциплин — отслеживания закономерностей такого регулирования.

В гражданском праве существует большая методологическая проблема исследования риска и его последствий1. Проблема, на наш взгляд, заключается в том, что при исследовании риска не учитывается принципиальное отличие этой категории в гражданском праве от аналогичных категорий в иных отраслях права. Понятие риска из публичных отраслей права механически переносится в сферу гражданского права, предлагается по аналогии говорить об обычном (нормальном) предпринимательском риске, то есть ограничивать риск. Так В.А. Копылов отмечает, что по аналогии с уголовным правом предпринимательский риск признается обоснованным, если цель предпринимательской деятельности в сложившихся условиях не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием), а допустившее риск лицо предварительно предприняло достаточные меры для предотвращения возможных неблагоприятных имущественных последствий2. Такая идея даже на первый взгляд кажется противоречивой, если принять во внимание положение абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ о том, что предпринимательской является самостоятельная осуществляемая на свой риск деятельность, не говоря уже о том, что такой подход, в сущности, ограничивает право на экономическую свободу, свободу волеизъявления, свободу договора и пр. Другой автор, исследовавший предпринимательский риск, пришел к выводу о том, что по аналогии с трудовым правом в гражданском праве необходимо внести статью, регламентирующую нормальный (правомерный) предпринимательский риск3. По такому же пути своеобразного ограничения риска в гражданском праве пошли и другие исследователи4. К сожалению эта идея нашла свое отражение в действующем ГК РФ (ст. абз. 2 ч. 1 ст. 531 ГК РФ).

Такие подходы порождают одинаковые направления исследования, что ведет к универсализации риска в праве и его поверхностному исследованию. Указанный процесс, безусловно, является результатом теоретических исследований и обусловлен причинами, которым необходимо дать соответствующее объяснение, а для объяснения необходимо проследить его развитие.

Для этого необходимо обратиться к истокам появления понятия риска в отечественном праве, его нормативному определению и функциональному назначению, а в какой-то мере и идеологическим предпосылкам нормативного отражения указанной категории. Эти цели возможно достичь при анализе норм трудового и уголовного права, которые затрагивают категорию риска, поскольку именно в этих отраслях права риск изначально нашел свое нормативное определение.

Риск — это, прежде всего, угрожающее какому-либо благу состояние. Государство в силу возложенных на него функций не может не реагировать на это обстоятельство, однако реакция государства должна быть дифференцированной в зависимости от регулируемого отношения. От способа регулирования риска и его последствий зависит многое. Любые законодательные манипулирования категорией риска могут отразится на регулировании общественных отношений как положительно, так и отрицательно. В литературе справедливо отмечается, что отсутствие обоснованного риска в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, в УК РСФСР в серьезной степени было тормозом на пути прогресса, сковывало инициативу и творчество людей5. Следует отметить, что и для гражданского права отсутствие ясных представлений о риске влечет неопределенность в правовом регулировании, что неминуемо сказывается на его качестве.

Поскольку анализ правовой доктрины позволяет прийти к выводу о том, что основные идеи, которые способствовали формированию концепций риска в гражданском праве, черпались из уголовного и трудового права, то необходимым представляется исследование обусловленности риска в указанных отраслях права, взаимосвязь регулирования последствий риска в трудовом и уголовном праве. Такой подход позволит вскрыть разницу в правовом регулировании риска в уголовном и трудовом праве, с одной стороны, и в гражданском праве, с другой стороны.

Попытаемся проследить историческую обусловленность регулирования риска в трудовом праве и последствия такого регулирования. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 12 июня 1929 года в отечественное право вводится норма, согласно которой при установлении судебными органами размеров подлежащего возмещению ущерба должны учитываться не только причиненные убытки, но и та конкретная обстановка, при которой убытки были причинены. Недопустимо возложение на работника ответственности за такой ущерб, который может быть отнесен к категории нормального производственно-хозяйственного риска6. Этот нормативный акт впервые закрепляет «нормальный производственно-хозяйственный» риск, как обстоятельство, исключающее материальную ответственность работников.

Итак, риск в отечественном праве определяется прежде всего как обстоятельство, исключающее ответственность. Что обусловило появление такой нормы? Для того чтобы понять, что преследовало

1 Мартиросян А.Г. О методологии исследования категории риска в гражданском праве Российской Федерации // Современное право. 2010. № 8. С. 46-52.

2 Копылов В.А. Риск в предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 178.

3 Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы: дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 27.

4 Хмелевской И.Н. Проблемы риска в гражданском законодательстве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 129-184.

5 Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай . М., 2006. С. 344.

6 Об имущественной ответственности рабочих и служащих за ущерб, причиненный ими нанимателям: постановление ЦИК и СНК СССР от 12 июня 1929 г. // Собрание законов СССР. 1929. № 42. ст. 367.

государство, закрепляя такое обстоятельство, исключающее ответственность, важно понимать мотивы законодателя, приведшие его к принятию такого нормативного акта. Указанный документ появился спустя два месяца после XIV Партийной конференции, которая призывала трудящихся к развертыванию массового социалистического соревнования. Это период индустриализации страны. Фактически «ударничество», подъем энтузиазма у людей являлись идеологическими ресурсами проведения индустриализации. Результатом таких действий стало образование таких движений, как стахановское и пр.

Таким образом, можно сделать вывод, что нормальный производственно-хозяйственный риск, как обстоятельство, исключающее ответственность, появился изначально в трудовом праве, и его появление было обусловлено исторической необходимостью стимулирования инициативы работников. Это обстоятельство необходимо особо подчеркнуть для того, чтобы глубже понять сущность нормального (обоснованного) производственно-хозяйственного риска и очертить его принципиальное отличие от риска в гражданском праве.

Норма о нормальном (обоснованном) производственно-хозяйственном риске, пройдя через время, нашла свое отражение и в действующем Трудовом кодексе РФ, где нормальный хозяйственный риск отнесен к обстоятельствам, исключающим ответственность (ст. 239 ТК РФ)1.

Фактическое закрепление нормального производственного риска в трудовом праве и освобождение работника от имущественной ответственности не могло решить проблем, связанных с уголовным преследованием. Время от времени судебная практика того периода сталкивалась со сложностями квалификации действий работников, которые граничили с халатностью. В 1932 году НКЮ РСФСР отмечал, что задача органов расследования должна заключаться в том, что, опираясь на изучение существа хозяйственных, производственных и т. п. процессов, на авторитет научно-технической экспертизы, на общественное мнение пролетарского и инженерного актива, уметь определять действительный технический риск от прикрываемой им бесхозяйственности2. Таким образом, нормальный производственно-хозяйственный риск, явившийся, по сути, вынужденным либеральным проявлением регулирования инициативного поведения человека, закономерно вышел на уровень уголовно-правовых запретов, другими словами, столкнулся с теми границами, которые очерчены соответствующими составами преступлений, устанавливающими запреты в производственно-хозяйственной сфере.

В пользу сказанного свидетельствует монографическое исследование М.С. Гринберга, появившееся задолго до законодательного признания обоснованного риска в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, в котором автор приводит большое количество примеров, из которых следует, что обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, противопоставлялся халатности, то есть невыполнению или ненадлежащему выполнению должностным лицом своих обязанностей вследствие небрежного или недобросовестного к ним отношения, причинившее существенный вред государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан (ст. 172 УК РСФСР)3. Более того, при отсутствии в УК РСФСР такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как обоснованный производственно-хозяйственный риск, Верховный Суд РСФСР фактически признал его наличие в правоприменительной практике, указав, что «производственный риск может при известных условиях явиться обстоятельством, устраняющим ответственность подсудимого»4.

Впервые риск в уголовном праве нашел свое отражение в теоретической модели УК РФ, а позже -в Основах уголовного законодательства СССР и республик, однако распад СССР помешал тому, чтобы эти документы приобрели силу закона. Несмотря на это, примечательно то обстоятельство, что изначально в проектах этих законов предлагалось два вида риска — профессиональный и хозяйственный. Под профессиональным риском понималось «возможность причинения вреда государственным, общественным или личным интересам при осуществлении лицом профессиональной деятельности в целях достижения общественно полезного результата. Хозяйственный риск имел место только в процессе хозяйственной деятельности и являлся одним из видов профессионального риска»5. Принципиально важно здесь то обстоятельство, что субъектом халатности является должностное лицо, то есть лицо, которое в своей деятельности обязано придерживаться определенных установленных правил поведения. В связи с этим нам представляется совершено верной мысль о том, что обоснованный риск в уголовном праве не является универсальным обстоятельством, исключающим преступность деяния. Норма об обоснованном риске в уголовном праве может быть применена только лишь при условии, если специальными правилами определен круг действий, предусматривающих комплекс требований, соблюдение которых направлено на предотвращение вредных последствий. Их нарушение или несоблюдение и есть допущение риска, то есть допущение вероятности, что результат, преследуемый лицом, отклонился от ожидаемого значения вследствие нарушения или несоблюдения специальных правил, соблюдение ко-

1 Трудовой кодекс Российской Федерации: от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 20.08.2018).

2 Гоинберг М.С. Проблема производственного риска в уголовном праве. М., 1963. С. 17.

3 Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР. 1944 год. М., 1948. С. 145-146.

4 Там же.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

5 Мельникова В. О профессиональном и хозяйственном риске // Советская юстиция. 1989. № 22. С. 22.

торых призвано предупреждать наступление вредных последствий, а потому лицу, допустившему такой риск, предписывается предпринять достаточные меры предосторожности1. При таком подходе объясняется формулировка законодателя в ст. 41 УК РФ, где говорится об условиях обоснованного риска, а именно о том, что риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействиями). Вот эти не связанные с риском действия (бездействия) и закреплены в законах, должностных правилах и инструкциях и иных нормативных актах, которые регламентируют ту или иную деятельность человека. Иными словами, следует согласиться с мнением исследователей, которые считают, что субъектом обоснованного риска так или иначе является лицо, которое выполняет профессиональные функции2.

Объединяющим признаком обоснованного (производственного, хозяйственного) риска, в трудовом и, как следствие, в уголовном праве, является, то, что этот риск имеет место при выполнении должностных обязанностей. Известно, что любые должностные обязанности четко регламентированы законами, должностными и функциональными инструкциями и иными нормативными актами, которые в своем подавляющем большинстве носят публично-правовой характер и, по сути, не оставляют свободы усмотрения. Именно это обстоятельство является объективной причиной признания обоснованного (производственного, хозяйственного) риска обстоятельством, исключающим ответственность. Таким образом, дать ответ на вопрос, обоснован риск или нет, возможно только при наличии определенных моделей поведения, которые и находят свое отражение в нормативных актах, регламентирующих ту или иную деятельность. Итак, в трудовой деятельности риск, по общему правилу, запрещен, а его допущение выступает в качестве исключения, оцениваемого с позиций безопасного, надлежащего поведения, которое имеет нормативную регламентацию. Четкая регламентация поведения человека в трудовой деятельности и одновременная, объективная необходимость в его инициативе, творческом подходе к работе приводят законодателя к признанию права на риск за работником при определенных, жестких условиях. Изложенные обстоятельства предопределяют место обоснованного (хозяйственного, нормального, производственного) риска в институтах обстоятельств, исключающих ответственность.

Анализ последних исследований риска показывает, что идея обоснованного (хозяйственного, нормального, производственного) риска как обстоятельства, исключающего ответственность, выходит за отраслевой уровень, воспринимается теоретиками права как общеправовая3. Свойство обоснованности риска исторически опережает иные его свойства, такие как неизбежность и закономерность. Естественно, что свойство обоснованности риска, его неизбежность и закономерность правом не могут регулироваться одинаково. Именно поэтому теоретики права очень точно выделяют в своих исследованиях то обстоятельство, что в частноправовых и в публично-правовых отношениях риск рассматривается с совершенно разных позиций4.

По какой же причине институт риска, который в трудовом, уголовном и в других отраслях права воспринимается как обстоятельство, исключающее ответственность, в гражданском праве таковым не является? Но в таком случае, чем же оно является?

Проблему риска с проблемой ответственности сближает то обстоятельство, что риск и в трудовом и уголовном праве связан с нарушением норм права, в то время как в гражданском праве риск, как правило, не связан с нарушением норм права, а, следовательно, и не имеет такой связи с ответственностью, как, к примеру, в трудовом или уголовном праве. Например, участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (п. 1 ст. 87 ГК РФ). Если четкая регламентация деятельности работника и отклонение его от такой регламентации, влекущее меры правовой ответственности, органически связывают риск в этих отраслях с правовой ответственностью, то в гражданском праве такая связь отсутствует. Более того, в некоторой степени сама вероятность наступления гражданско-правовой ответственности является одним из рисков, с которыми сталкиваются участники гражданского оборота, наряду с множеством других случаев, таких как случайная гибель имущества5. В соответствии со ст. 932 ГК РФ допускается страхование риска ответственности за нарушение договора в случаях, предусмотренных законом. В силу того, что риск неминуемо сопровождает участников гражданско-правовых отношений, то для гражданского права на первый план выдвигается не оценка его моти-

2 Пионтковский А.А. Уголовный закон в борьбе с отрицательными последствиями научно-технического прогресса // Советское государство и право. 1972. № 4. С. 37.

5 См. подробнее об этом: Мартиросян А.Г. Соотношение вины и риска в гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2010. № 7. С. 42-52.

вов, а распределение его последствий. Для гражданского законодательства проблема состоит, прежде всего, в отыскании источника покрытия потерь1.

Несложно заметить, что даже при советском строе с плановой экономикой, отрицанием предпринимательства и всего частного риск никогда не рассматривался в качестве обстоятельства, исключающего гражданско-правовую ответственность. Это и понятно, потому что освобождать лицо от гражданско-правовой ответственности со ссылкой на то, что он обоснованно рисковал, просто противоречило бы сущности гражданского права. Обусловлено это несколькими причинами, лежащими, как представляется, на поверхности.

Само по себе какое-либо обоснование риска со стороны закона есть его ограничение, что совершенно недопустимо в гражданском праве. Как правило, лица в гражданском праве действуют в своих интересах (или в интересах представляемых ими лиц), и последствия такого риска должен взять на себя тот или иной участник гражданско-правовых отношений, наличие ущерба не может повиснуть в «воздухе», ущерб должен быть возмещен, иначе теряется смысл гражданско-правового регулирования. Если брать во внимание приведенные выше рассуждения относительно трудового и уголовного права, то важно подчеркнуть, что последствия риска не возлагаются на лицо, его допустившее, потому что это лицо действовало не в своих интересах. В трудовом праве работник действует в интересах работодателя или вовсе в общественных интересах, в уголовном праве обоснованным риск признается только для достижения «общественно полезной цели» (ч. 1 ст. 41 УК РФ). Это обстоятельство очень ярко подчеркивает различие категории риска в указанных отраслях и в гражданском праве, поскольку в последнем случае допущение риска происходит в своем интересе. Именно по этой причине риск в гражданском праве не может рассматриваться как обстоятельство, освобождающее от ответственности, а, следовательно, гражданское право не должно касаться такого свойства риска, как его обоснованность, равно как и свойство обоснованности риска в публично-правовом смысле не является мерилом правомерности или противоправности в гражданско-правовых отношениях. Постараемся подкрепить свою позицию некоторыми аргументами, которые, по мнению автора, вскроют неприемлемость одинакового правового регулирования риска в публичных отраслях права и в гражданском праве.

Во-первых. Так или иначе, риск связан с инициативным поведением и коль он допущен и имеются какие-либо неблагоприятные последствия, то они не могут быть нивелированы со ссылкой на обоснованность риска, поскольку само понятие обоснованного риска появляется ввиду отклонения от правил, предусмотренных нормами публичного права, а такие правила не регулируют гражданско-правовые отношения. Участники гражданско-правовых отношений обладают свободой воли, которая предопределяет неисчислимую множественность вариантов их поведения, а обоснованный риск как раз появляется в результате четко ограниченных правил поведения.

Мотивы, лежащие в основе поведения участников гражданско-правовых отношений, могут быть самыми различными, а порой даже недоступными для оценки со стороны, и это нормально, в то время как обоснованность риска предполагает ясность мотивов допущения такого риска и предполагает его оценку со стороны органов государственной власти (предварительное следствие, суд).

Принимая во внимание, что обоснованный риск как правовая категория изначально призвана «реанимировать» инициативу человека, придать ему новую силу в его трудовой деятельности, не лишним будет отметить, что инициатива в гражданском праве обусловлена интересом лица, который в своей сущности не нуждается в таком стимулировании.

Таким образом, риск в гражданском праве приобретает совершенно иное звучание, его исследование с позиции допустимости и недопустимости, методологически неверно и неминуемо ведет в теоретический тупик со всеми вытекающими отрицательными последствиями. Это в свою очередь влечет за собой иную постановку вопроса перед гражданским правом относительно риска, так как риск является неотъемлемым свойством отношений регулируемых гражданским правом. Поскольку институт гражданско-правовой ответственности (причем и виновной и безвиновной) направлен, прежде всего, на компенсацию убытков, то относительно риска следует сказать, что гражданско-правовая ответственность и риск соотносятся не как ответственность и обстоятельство, исключающее ответственность (риск), а совершенно другим образом. Риск в гражданском праве является понятием более объемным, и выявление его сущности возможно при помощи всего объема способов распределения убытков, а гражданско-правовая ответственность является одним из таких способов. Исходя из изложенного, риск в гражданском праве следует рассматривать как свойство отношений составляющих предмет гражданского права, а гражданско-правовую ответственность, как один из способов регулирования риска.

Теория гражданского права совершенно не должна касаться вопроса о допустимости или недопустимости риска. Поскольку стабильность гражданского оборота, понимаемая как неукоснительное соблюдение принятых на себя обязательств, является самостоятельной ценностью и смыслом многих частноправовых институтов2, то первоочередная задача гражданского права это обоснование ответа на

1 Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 38.

2 Архипов Д.А. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей // Журнал российского права. 2005. № 9. С. 38.

вопрос, на кого и почему должны возлагаться имущественно невыгодные последствия допущенного риска. Постановка таких задач перед гражданским законодательством позволит в конечном итоге выявить оптимальные способы распределения убытков, объяснить мотивы законодателя относительно распределения убытков, что в конечном счете сделает гражданско-правовое распределение убытков более прозрачным, доступным для лиц в гражданском праве.

Подытоживая сказанное, отметим, что всякая теория, объясняющая категорию риска в гражданском праве, должна воспринимать риск как нормальное свойство регулируемых гражданским правом отношений, а не как исключение из правил, как эта категория воспринимается в изложенных выше случаях. Отдельные виды обязательств (договоры) и их специфика, организационно-правовые формы юридических лиц, различные способы обеспечения исполнения обязательств, в какой-то степени, способы расчетов между лицами, ограниченная ответственность, ответственность без вины, очередность удовлетворения требований кредиторов во многом предопределены существованием множества рисков имущественных и неимущественных потерь, которые должны быть возмещены. Задачей теории риска в гражданском праве является обоснование ответов на вопросы о том, из какого источника подлежит компенсации причиненный ущерб, каковы критерии возложения на то или иное лицо неблагоприятных имущественных последствий, каковы способы минимизации риска1. Таким образом, гражданско-правовая наука нуждается в теориях распределения риска, а не в обосновании «нормального» (обычного) или «ненормального» (необычного) предпринимательского или иного риска.

1 См. подробнее об этом: Мартиросян А.Г. Теория риска в гражданском праве Российской Федерации. М., 2017.