Гарантия в ГК РФ

Обеспечение исполнения обязательств — это меры, предназначенные для защиты интересов кредитора от ненадлежащего ис­полнения обязательства должником и побуждения должника к исполнению обязательства.

В древности при отсутствии исполнения оно накладывалось на личность должника. Но сегодня личность является не объектом, а субъектом правоотношений, и действия против личности незаконны.

В основе обеспечения исполнения обязательств лежат сомнения в платежеспособности должника.

В исполнении обязательств заложен обоюдный интерес должника и кредитора.

Значение обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что оно:

• стимулирует должника к выполнению им своего обязательства перед кредитором;

• поддерживается взаимный интерес и доверие контрагентов;

• укрепляет обязательства (правоотношения) как основу отно­шений в хозяйственном обороте.

Способы обеспечения исполнения обязательств исторически возникли как естественная необходимость повышения гарантированности прав и интересов участников обязательственных пра­воотношений.

Основными способами обеспечения являются:

1) неустойка;

2) залог;

3) удержание имущества должника;

4) поручительство;

5) банковская гарантия;

6) задаток;

7) иные способы, предусмотренные законом или договором.

Способы обеспечения исполнения обязательств всегда носят имущественный характер.

Обеспечение исполнения обязательства является дополнительным обязательством по отношению к главному и потому зависит от него: в случае прекращения главного обязательства прекращается дополнительное обязательство.

Неустойка — денежная сумма, которую обязан уплатить должник кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства в дополнение к основной сумме долга (ст. 330 ГК РФ).

Виды неустойки классифицируют по следующим основаниям:

1) в зависимости от того, предусмотрена неустойка законом или установлена сторонами договора, различают законную и договорную неустойки;

2) по способу исчисления суммы неустойки последние делятся на пеню (определяемую в процентах за каждый просроченный день исполнения обязательства) и штраф (определенную денежную сумму);

3) в зависимости от соотношения права кредитора на взыскание неустойки и его права на возмещение убытков различают четыре вида неустойки (ст. 394 ГК РФ):

• зачетную (взыскиваются убытки, не покрытые неустойкой);

• исключительную (взыскивается только неустойка, но не убытки);

• штрафную (убытки могут быть взысканы сверх неустойки);

• альтернативную (кредитор вправе взыскать либо неустойку, либо убытки).

Неустойка является самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательства на практике. Она выполняет две функции: меры обеспечения исполнения обязательства и санкции за ненадлежащее его исполнение, т.е. меры имущественной ответственности.

Правила применения неустойки:

• законная неустойка применяется независимо от того, была ли она предусмотрена сторонами в договоре. Размер ее может быть только увеличен соглашением сторон;

• договорная неустойка применяется лишь в случае, если она предусмотрена соглашением сторон, т.е. соглашение о неустойке всегда должно быть совершено в письменной форме (ст. 331

ГК РФ);

• взыскание неустойки с должника возможно лишь при наличии оснований для его ответственности, поскольку неустойка является не только мерой обеспечения обязательства, но и мерой ответственности за его исполнение (п. 2 ст. 330 и ст. 401 ГК РФ);

• должник не может быть освобожден от уплаты неустойки, но размер ее может быть понижен судом в случае несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ).

Порядок исчисления суммы неустойки:

1) в процентах (%). В виде процента от суммы договора либо неисполненной части договора;

2) в твердой сумме;

3) кратно в отношении суммы неисполненного обязательства (1/2).

Пеня — особая разновидность неустойки (длящаяся неустойка, взыскиваемая за каждый последующий день просрочки).

Залог — способ обеспечения исполнения обязательства, позволяющий залогодержателю получить удовлетворение за счет заложенного имущества. Залог регулируется не только ГК РФ, но и двумя законами РФ «О залоге», «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель). В случаях и в порядке, которые установлены законом, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Залоговое имущество всегда реализуется с обременением.

Предметом залога могут быть вещи и права требования (ст. 336 ГК РФ). Сторонами залога являются залогодатель и залогодержатель (ст. 335 ГК РФ). Форма договора о залоге должна быть письменной, а в отношении ипотеки — договор должен иметь государственную регистрацию.

Виды залога различают по следующим основаниям:

• по месту нахождения заложенного имущества (ст. 338 ГК РФ): твердый залог — без передачи имущества, разновидностью твердого залога является залог товара в обороте (ст. 375 ГК РФ); заклад — с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде (ст. 358 ГК РФ);

• по предмету залога (залог имущества и залог прав);

• по связи заложенного имущества с землей — залог движимого имущества и залог недвижимого имущества (ипотека). Особым видом залога является последующий залог (ст. 342 ГК РФ).

Договор о залоге заключается в письменной форме. Нотариальная письменная форма при договоре залога недвижимости и при залоге движимого имущества или прав на него необходима, если главный договор быть заключен в нотариальной форме. Договор о недвижимом имуществе должен быть зарегистрирован (ипотека).

Несоблюдение правил о форме договора, а также факта государственной регистрации влечет его недействительность в случаях, указанных в законе.

Законом может быть предусмотрена регистрация договора о залоге и залогов объектов движимого имущества.

В тексте договора должны содержаться следующие существенные условия:

1) предмет залога;

2) оценка предметов;

3) основные сведения о главном обязательстве;

4) указание, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а при варианте заклада — с момента передачи заклада.

Если предмет залога превосходит по стоимости обеспечение первого залога, то допускается залог заложенного имущества. Это возможно в случае, когда:

а) в договоре залога не содержится прямого запрета;

б) каждый последующий залогодержатель удовлетворяется в своих требованиях лишь из остаточной стоимости предмета залога;

в) залогодатель информирует всех последующих залогодержателей обо всех фактах залога.

Содержание заложенного имущества. Бремя содержания предмета залога возлагается на сторону, у которой остается имущество. Она обязана его страховать (всегда за счет залогодержателя), а также известить контрагента в случае возникновения угрозы утраты или повреждении имущества. Риск случайной гибели лежит на залогодателе (если иное не предусматривается договором).

Замена предметов залога возможна только с согласия залогодержателя.

Пользование предметом залога. Залогодатель вправе пользоваться предметом залога по назначению, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не установлено договором. Если имущество у залогодержателя, он вправе пользоваться им в случаях, предусмотренных договором. При этом если залогодержатель получает доход, то он идет в погашение суммы основного обязательства.

Распоряжение предметом залога. Действия по распоряжению предметом залога разрешены с согласия залогодержателя. Во всех случаях залогодатель может завещать предмет залога.

Порядок обращения взысканий. Основанием обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником главного обязательства (п. 1 ст. 348 ГК РФ).

Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее (условие введено ФЗ № 306-ФЗ от 31 декабря 2008 г.).

Порядок обращения взыскания — требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом.

Реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке (ст. 350 ГК РФ).

Удержание имущества должника — предоставленная законом возможность кредитора не передавать должнику вещь, принадлежащую ему, в случае неисполнения должником обязательства до момента его исполнения (п. 1 ст. 359 ГК РФ).

Особенности удержания имущества должника:

• новый для российского гражданского права способ обеспечения обязательства;

• применяется в случае, когда главное обязательство связано с удерживаемой вещью либо с возмещением убытков, связанных с ней (например, в договорах хранения, перевозки, подряда, а иногда и не связанных с ней, если стороны действуют как предприниматели);

• кредитору необязательно предусматривать условие об удержании в договоре;

• применяется при нарушении прав только кредитора;

• применяется кредитором без обращения в суд;

• взыскание удерживаемой вещи кредитор осуществляет путем продажи ее на публичных торгах (ст. 360, 349, 350 ГК РФ).

Поручительство — договор, в силу которого поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним по его обязательствам полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).

Основанием возникновения поручительства является либо договор между кредитором и поручителем, либо закон (например, ст. 523 ГК РФ). Форма договора — письменная (ст. 362 ГК РФ).

Особенности поручительства:

• поручительство может обеспечивать обязательство, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ);

• поручитель несет солидарную ответственность с должником (ст. 363 ГК РФ), т.е. кредитор вправе сам решить, к кому из них предъявлять требование;

• объем ответственности поручителя может не совпадать с объемом долга по главному обязательству;

• поручитель, исполнивший обязательство вместо должника, имеет право на регрессный (последующий) иск к должнику о взыскании с него выплаченных кредитору средств (ст. 365 ГК РФ).

Поручительство прекращается:

1) при прекращении обеспечения обязательства;

2) в случае изменения условий обеспечения обязательства без согласия поручителя;

3) с переводом долга на другое лицо, если поручитель не дает на это согласие;

4) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение;

5) если установленный договором поручительский срок истек;

6) если срок поручительства не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит иск к поручителю. Если срок исполнения основного обязательства не указан, то поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по главному и дополнительному обязательствам, в объеме которых поручитель удовлетворил требования кредитора. Кредитор должен передать ему документы, подтверждающие права требования. Если обеспеченное обязательство исполнил должник, он должен известить поручителя, чтобы избежать двойного исполнения обязательства об этом.

Банковская гарантия — такое поручительство, в котором в качестве поручителя выступает кредитное учреждение (гарант). Кредитор в банковской гарантии называется бенефициаром, а должник — принципалом.

В силу банковской гарантии банк или иное кредитное учреждение, или страховая организация, именуемая гарантом, выдает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару), в соответствии с условиями, даваемыми гарантом обязательства, денежную сумму при предоставлении бенефициаром письменного требования об оплате.

Распространена выдача банковских гарантий за вознаграждение. При наличии соответственного вознаграждения гарант имеет право регрессного требования к принципалу.

Обязательство гаранта перед бенефициаром является безусловным: гарант обязан по письменному требованию бенефициара уплатить требуемую сумму до окончания предусмотренного срока гарантии.

Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом и вступает в силу со дня ее выдачи.

Гарант может отказать бенефициару в следующих случаях:

1) если требования бенефициара или предоставленные им подтвержденные документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончанию срока гарантии;

2) если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство принципала перед бенефициаром исполнено, признано недействительным или прекратилось по иным основаниям.

Банковская гарантия прекращается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, по истечении срока гарантии или на основании отказа бенефициара от своих прав по гарантии.

Существуют два вида банковских гарантий:

• условные, дающие право бенефициару на удовлетворение требования лишь при предоставлении последним судебного решения о невыполнении принципалом своего обязательства;

• безусловные, при наличии которых гарант обязан выполнить требования бенефициара без предоставления последним доказательств ненадлежащего выполнения принципалом своих обязательств.

Особенности банковской гарантии:

• банковская гарантия не зависит от главного обязательства;

• право требования бенефициара не передается;

• пределы ответственности гаранта перед бенефициаром определены денежной суммой, указанной в банковской гарантии;

• в случае невыполнения гарантом обязанности по уплате долга принципала гарант может быть привлечен к ответственности за неправомерное поведение и может отвечать денежной суммой в большем размере, чем она указана в банковской гарантии (п. 2 ст. 377 ГК РФ); гарант, удовлетворивший требование бенефициара, имеет право регрессного иска к принципалу (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

Задаток — денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон другой стороне в счет причитающихся с нее по договору платежей с целью доказательства факта заключения договора или обеспечения исполнения договора. Задаток представляет собой:

1) часть суммы платежа;

2) способ обеспечения обязательства;

3) доказательство, указывающее на заключение договора.

Предметом задатка может быть только денежная сумма. Форма соглашения о задатке должна быть обязательно письменной (п. 2 ст. 380 ГК РФ).

Правила применения задатка:

1) если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, то деньги, внесенные в качестве задатка, останутся у другой стороны;

2) если ответственна другая сторона, то она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двукратную сумму;

3) сверх того, не исполнившая обязательства сторона должна погасить возникшие убытки с учетом суммы задатка.

Правила задатка применяются тогда, когда обязательство не исполнено в полном объеме. Если же исполнение обязательства является ненадлежащим, то правила задатка не применяются, в этом случае удобен другой способ обеспечения исполнения обязательств — неустойка.

Функции задатка: обеспечительная, платежная и удостоверительная.

Отличие задатка от аванса состоит в том, что для аванса не характерна обеспечительная функция. Это означает, что сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Поэтому при заключении договора, в котором предполагается предварительная выплата в счет основной оплаты по договору, необходимо сразу указать, чем является эта выплата — авансом или задатком. А если в договоре не указано, что сумма предоплаты является задатком, то такая сумма автоматически будет считаться авансом.

Гарантия качества исполнения заключается в том, что предмет договора должен соответствовать требованиям, предъявляемым к качеству, не только на момент исполнения договора, по и в течение определенного срока после исполнения (как правило, срока использования предмета договора).

Некоторые положения ГК РФ предусматривают гарантийные обязательства напрямую. Так, например, ст. 470, 477 ГК РФ предусмотрена обязанность поставщика предоставить покупателю товар, который будет пригоден для использования в течение разумного срока с момента передачи (п. 1 ст. 470 ГК РФ), но в пределах двух лет, если иное не установлено законом или договором (п. 2 ст. 477 ГК РФ). Однако стороны могут договориться о дополнительной ответственности поставщика за качество товара наряду с той, которая определена законом по умолчанию (п. 2 ст. 470 ГК РФ). Это, собственно, и есть гарантия качества товара, предоставленная поставщиком.

Условие договора о предоставлении гарантии качества защищает в большей степени интересы приобретателя (заказчика), поскольку на исполнителя в таком случае возлагается обязанность доказывать, что обнаруженные недостатки возникли после исполнения контракта и не по вине исполнителя. Однако в судебной практике существует позиция, согласно которой исполнитель, предоставивший гарантию качества, должен доказать только тот факт, что недостатки возникли после исполнения договора. В такой правовой позиции судов не имеет правового значения, по чьей вине возникла неисправность.

Гарантийное обязательство представляет собой довольно сложное обязательство, согласованию которого в контракте необходимо уделить столь же большое внимание, как и согласованию существенных условий договора. Для полноценного согласования данного условия в договоре необходимо определить: 1) гарантийный срок и порядок его исчисления, 2) объем гарантийных обязательств, 3) порядок и сроки гарантийного обслуживания.

Отсутствие в договоре гарантийных обязательств не лишает приобретателя (заказчика и т.д.) права предъявлять требования в связи с недостатками исполнения, обнаруженными, например, при договоре поставки, в течение двух лет с момента передачи товара (ст. 475, п. 2 ст. 477 ГК РФ). Однако в этом случае доказывать отсутствие своей вины в возникновении недостатков должен будет сам приобретатель.

Гарантийный срок — срок, в течение которого поставщик (подрядчик, исполнитель и т.д.) обязуется обеспечить соответствие качества исполнения условиям договора и несет ответственность перед контрагентом за выявленные недостатки.

Стороны вправе определить любой срок действия гарантии качества, так как закон не устанавливает ограничений по его продолжительности. Однако если гарантийный срок будет составлять менее двух лет, покупатель (в частности, по договору поставки) все равно сможет предъявить требования в связи с недостатками, обнаруженными по окончании данного срока, но в пределах двух лет с момента исполнения договора. При этом «договорная» гарантия с истечением гарантийного срока прекращается, следовательно, доказывать момент и причину возникновения недостатков обязан будет приобретатель.

Если гарантийный срок договором не установлен, исполнитель обязан предоставить исполнение, пригодное для использования по назначению в течение разумного срока после передачи его заказчику, но в пределах двух лет, если другой срок обнаружения недостатков не установлен законом или договором.

По общему правилу гарантийный срок исчисляется с момента передачи исполнения заказчику (покупателю и т.д.). Как известно, например, товар считается переданным с момента его фактического поступления во владение покупателя (абз. 2 п. 1 ст. 224 ГК РФ). При поставке товар может быть передан двумя способами — путем доставки поставщиком покупателю либо получения покупателем в месте нахождения поставщика (ст. 510 ГК РФ). При этом в обоих случаях момент передачи товара и, как следствие, начала исчисления гарантийного срока согласно ст. 224 ГК РФ будет определяться моментом его фактического поступления во владение покупателя.

Судебная практика

Исходя из судебной практики гарантийный срок может исчисляться с момента подписания следующих документов:

  • — товарной накладной;
  • — акта сдачи-приемки;
  • — любых других документов, определенных сторонами в договоре.

Следует помнить, что в интересах исполнителя (поставщика, подрядчика и т.д.) определить его таким образом, чтобы в случае нарушения приобретателем (заказчиком, покупателем и т.д.) обязанности по принятию исполнения в установленный срок (или возможности такого нарушения) начало течения гарантийного срока не откладывалось. Например, стороны могут согласовать в договоре условие о том, что начато гарантийного срока определяется моментом предоставления товара для выборки (абз. 2 п. 1 ст. 458 ГК РФ) или сдачи товара перевозчику для его доставки покупателю.

Также необходимо помнить, что независимо от договоренности сторон гарантийный срок согласно п. 2 ст. 471 ГК РФ не начинает течь, если покупатель не может использовать товар по причинам, которые зависят от поставщика (например, в случае непредставления документации на товар, всех комплектующих деталей и т.п.).

Говоря о сроках в принципе и, конечно, о гарантийном сроке в частности, следует отметить возможность продления уже установленных в контракте сроков. Однако существуют ситуации, когда гарантийный срок продлевается в сил}’ фактических обстоятельств. Например, по общему правилу гарантийный срок продлевается на период, в течение которого покупатель не мог использовать товар из-за обнаруженных в нем недостатков (абз. 2 и. 2 ст. 471 ГК РФ), при условии извещения поставщика об этих недостатках в порядке, предусмотренном ст. 483 ГК РФ.

Сторонам рекомендуется в контракте устанавливать гарантийный срок на товар, предоставляемый взамен некачественного товара. Данный срок устанавливается по договоренности сторон и может быть той же продолжительности, что и гарантийный срок на замененный товар, либо меньше него. Например, если гарантийный срок на вновь предоставленный товар устанавливается с момента его передачи (замены) до окончания гарантийного срока на замененный товар (т.е. меньшей продолжительности), то общее время течения гарантийного срока будет равно первоначально установленному поставщиком сроку.

В то же время стороны могут не менять договором положение, установленное законом по умолчанию, в соответствии с которым гарантийный срок на вновь предоставленный товар устанавливается той же продолжительности, что и на замененный.

Теперь обратимся к определению в договоре объема гарантийных обязательств.

Гарантия качества может распространяться на все исполнение в целом или на отдельные составляющие его части (например, комплектующие изделия). Стороны вправе установить договором любой объем гарантийных обязательств, в том числе указать, что гарантия не распространяется на какие-либо отдельные части (например, быстроизнашивающиеся детали, срок службы которых меньше гарантийного срока).

Объем гарантии может быть зафиксирован также в документах, относящихся к товару (например, в гарантийных талонах, гарантийных сертификатах, которые передаются вместе с товаром). В таком случае в договоре следует сделать ссылку на эти документы. Покупателю следует иметь в виду следующее: если из гарантии исключены какие-либо части товара, то при обнаружении в них недостатков согласно п. 1 ст. 476 ГК РФ покупатель (а не поставщик) должен доказать отсутствие своей вины в возникновении недостатков.

Если объем гарантии не установлен в договоре, то по умолчанию законом гарантируется качество всего исполнения, поэтому исполнитель будет обязан в течение всего гарантийного срока заменять неисправные детали товара, включая расходные материалы, если не докажет, что недостатки возникли после передачи товара и по вине приобретателя.

Еще одной важной практически значимой проблемой при определении гарантийного обязательства является установление порядка и сроков гарантийного обслуживания. Данный порядок не закреплен законодательно и должен быть установлен в договоре. Порядок гарантийного обслуживания может включать:

  • — дополнительные условия для приобретателя, при обязательном соблюдении которых поставщик- осуществляет гарантийное обслуживание поставленного товара (например, покупателю может быть запрещено вскрытие, самостоятельный ремонт и иные действия в отношении товара либо предписано проведение ремонта или технического обслуживания только у поставщика или указанного им лица). В случае нарушения таких условий обязанность по доказыванию причин неисправности товара может быть возложена на покупателя;
  • — алгоритм действий сторон в случае обнаружения приобретателем недостатков в исполнении (например, возврат стоимости товара покупателю, передача покупателю другого товара с доплатой или без, если поставщик по объективным причинам не может осуществить ремонт или замену товара в установленные договором сроки и т.п.);
  • — сроки выполнения исполнителем требований приобретателя, например, в соответствии со ст. 475, 518 ГК РФ (в частности, устранения недостатков, ремонта, замены товара, возмещения затрат покупателя или возврата денег, уплаченных за товар).

Если сроки ремонта, замены товара не установлены договором, то они определяются по правилам ст. 314 ГК РФ как разумные и могут не совпадать с ожиданиями сторон. Так, срок ремонта товара может быть признан менее продолжительным, чем ожидал поставщик;

— возврат некачественного товара и распределение расходов по его возврату.

Из закона следует общая обязанность, в частности, покупателя вернуть поставщику некачественный товар при его замене или возврате поставщиком денежных средств согласно п. 2 ст. 475 ГК РФ, поскольку в ином случае товар будет признан неосновательным обогащением покупателя (ст. 1102 ГК РФ) и истребован поставщиком. Однако конкретный порядок возврата товара ненадлежащего качества и распределения расходов на его замену, ремонт (например, порядок возмещения расходов на транспортировку товара от покупателя к поставщику и обратно) должен быть согласован договором.

Если порядок возврата некачественного товара и распределения расходов по возврату не согласован, то возникающие по этому поводу вопросы сторонам скорее всего придется решать в судебном порядке.

Особое внимание при согласовании в контракте качества исполнения и гарантийных обязательств следует уделить процедуре уведомления исполнителя (подрядчика, поставщика и т.д.) об обнаруженных недостатках исполнения.

В случае, например, поставки товаров, которые не соответствуют условиям договора о качестве, покупатель вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ. Данные требования могут быть предъявлены в том случае, если недостатки обнаружены и поставщик уведомлен о них в определенный срок (ст. 477, 483 ГК РФ) .

Приобретатель товара, заказчик работы или услуги может обнаружить недостатки как при принятии исполнения, так и в ходе его использования. В отношении недостатков, которые могут быть выявлены при использовании предмета договора, стороны вправе установить в договоре срок их обнаружения и срок уведомления исполнителя о недостатках.

Что касается недостатков, которые могут быть выявлены при принятии исполнения, то сроком для обнаружения этих недостатков является срок, установленный законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота для осмотра и проверки товара. Например, обо всех недостатках, выявленных в результате осмотра и проверки товара, покупатель должен сообщить поставщику незамедлительно.

Если же договором не установлены сроки обнаружения недостатков при использовании предмета договора и уведомления о них исполнителя (поставщика, подрядчика и т.д.), приобретатель вправе предъявить исполнителю требования об их устранении, если обнаружит недостатки в течение гарантийного срока или срока годности. При отсутствии указанных сроков эти требования нужно предъявить в пределах двух лет после передачи предмета договора (см., например, ст. 477 ГК РФ). Покупатель должен известить поставщика о недостатках в разумный срок (ст. 483 ГК РФ).

Судебная практика

На практике стороны часто согласовывают срок для предъявления требований или претензий в связи с выявленными недостатками. Однако следует учитывать, что практика судов по вопросу толкования данного условия неоднозначна. Так, одни суды указывают, что в силу п. 1 ст. 477 ГК РФ при наличии договорного срока предъявления претензий сроки, установленные другими пунктами этой статьи, не применяются. Другие суды, наоборот, указывают, что покупатель не лишается нрава предъявить претензии, если недостатки обнаружены в течение, например, срока годности. Если в договоре установлен срок для предъявления претензий, суд может признать, что этот срок является одновременно и сроком обнаружения недостатков.

Требования в связи с ненадлежащим качеством исполнения могут быть предъявлены заказчиком (покупателем и т.д.) в том случае, если исполнитель (поставщик, подрядчик и т.д.), уведомленный о недостатках, не заменил его качественным исполнением.

Если договором не установлен срок уведомления исполнителя о недостатках, выявленных при использовании предмета договора, заказчик должен сообщить о выявлении этих недостатков в разумный срок (см., например, п. 1 ст. 483 ГК РФ). Исполнитель вправе отказаться от удовлетворения требований заказчика в связи с недостатками, если тот нарушил разумный срок уведомления об их обнаружении (п. 1, 2 ст. 483 ГК РФ).

С июня прошлого года нормы гражданского законодательства позволяют выдавать гарантии не только банкам и иным кредитным организациям (банковские гарантии), но и коммерческим компаниям. Практика применения положений Гражданского кодекса показала, что у бухгалтеров возникают вопросы относительно налоговых последствий предоставления (получения) независимой гарантии. О том, как такая операция отразится на налоговом и бухгалтерском учете гаранта и принципала, — в нашей теме номера.

Понятие независимой гарантии в гражданском законодательстве появилось относительно недавно. Его ввел в ГК РФ Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ. В результате внесенных поправок § 6 ГК РФ с 1 июня 2015 г. посвящен не банковской гарантии, а независимой гарантии. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе принципала обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (ст. 368 ГК РФ). Такая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 368, п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Сама по себе выдача независимой гарантии никаких налоговых последствий не несет ни при ее выдаче, ни при возврате. Другое дело — получение вознаграждения за предоставление такой гарантии.

НДС

Предоставление независимой гарантии — это услуга, за которую взимается вознаграждение. По общему правилу реализация на территории РФ услуг облагается НДС. Основание — подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.

Перечисление гарантом денежных средств во исполнение независимой гарантии и возмещение ему денежных сумм, выплаченных бенефициару в соответствии с условиями независимой гарантии, в налоговую базу по НДС не включаются, так как не имеют никакого отношения к реализации. Даже если гарант выплачивает бенефициару суммы, связанные с неоплатой принципалом товаров, работ или услуг, покупателем этих товаров, работ и услуг все равно является принципал. Да и счет-фактуру продавец выписывает на имя принципала. При получении от принципала суммы возмещения по уплаченной гарантии гарант получает средства, являющиеся компенсацией и не имеющие отношения к реализации товаров, работ или услуг.

Поэтому под налогообложение попадает только сумма вознаграждения, которую получает гарант за предоставление гарантии.

Обратите внимание: согласно подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ из-под налогообложения выведены банковские гарантии. Согласно данной норме Кодекса не облагаются НДС операции по исполнению банковских гарантий (выдача и аннулирование банковской гарантии, подтверждение и изменение условий указанной гарантии, платеж по такой гарантии, оформление и проверка документов по этой гарантии).

Таким образом, если гарантию выдал банк, то вознаграждение за эту услугу не будет облагаться НДС. В случае выдачи гарантии коммерческой организацией, которая не является кредитным учреждением, плата за такую операцию облагается НДС. Поэтому моментом возникновения налоговой базы по НДС будет являться дата выдачи гарантии. Компания-гарант на эту дату начисляет НДС по ставке 18% (п. 1 ст. 154, подп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ).

Руководствуясь п. 3 ст. 168 НК РФ и п. 6 Правил заполнения счета-фактуры (утв. постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137), не позднее пяти календарных дней со дня выдачи независимой гарантии гарант должен составить счет-фактуру в двух экземплярах, один из которых следует выставить принципалу. В свою очередь компания, получившая гарантию (принципал), имеет право предъявить «входной» НДС по начисленному вознаграждению к вычету на основании подп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ. Здесь важно учесть один момент: вычет возможен, только если независимая гарантия, которую получил принципал, связана с операциями, облагаемыми НДС. В противном случае сумму «входного» НДС придется включить в стоимость вознаграждения и учесть в составе расходов (подп. 1 п. 2 ст. 170 НК РФ).

Отметим, что если принципалом является компания, которая не уплачивает НДС, то счет-фактуру ей можно и не выставлять. Это допускает подп. 1 п. 3 ст. 169 НК РФ. Нужно только иметь письменное согласие сторон сделки о несоставлении данного документа.

Налог на прибыль

Рассмотрим налоговые последствия по налогу на прибыль, которые возникнут у гаранта и принципала в случае выдачи (получения) независимой гарантии.

Доход гаранта

Суммы, уплаченные гарантом бенефициару, не участвуют в расчете налога на прибыль. Ведь они подлежат возмещению, поэтому в расходы не включаются. В свою очередь суммы, поступившие от принципала в счет возмещения уплаченной гарантии, не признаются доходом, так как их получение не приводит к возникновению у гаранта экономической выгоды. Таким образом, обложению налогом на прибыль подлежит только вознаграждение за предоставление независимой гарантии.

Свою позицию по вопросу налогообложения вознаграждения по независимой гарантии, полученного гарантом, специалисты Минфина России высказали в письме от 18.12.2015 № 03-03-06/2/74488. Финансисты указали, что в силу общей правовой природы независимой гарантии и поручительства при решении вопроса об отнесении доходов по операциям предоставления независимой гарантии в виде вознаграждения за ее выдачу в целях налогообложения прибыли гарант может руководствоваться теми же подходами, что и при квалификации доходов в виде вознаграждения за предоставление поручительства. Доходы, полученные гарантом за предоставление независимой гарантии на возмездной основе, согласно ст. 249 НК РФ являются выручкой от реализации услуг. Соответственно, данные суммы учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль в общем порядке.

В соответствии со ст. 271 НК РФ при использовании метода начисления моментом возникновения дохода признается дата реализации услуг независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату. Так как независимая гарантия предоставляется на несколько отчетных (налоговых) периодов, то доходы от операций по ее предоставлению необходимо учитывать равномерно в течение срока действия такой гарантии.

Специалисты Минфина России в вышеуказанном письме обратили внимание на одну ситуацию, связанную с предоставлением независимой гарантии. На практике встречаются случаи, когда окончательная сумма вознаграждения за предоставление гарантии может быть определена только после срока ее истечения. По мнению финансистов, полученную сумму вознаграждения на момент подписания договора нужно рассматривать как аванс. То есть доходы будут признаваться исходя из фактически определенного дохода по результатам отчетного (налогового) периода по мере признания дохода от оказания услуги.

Отметим, что некоторые бухгалтеры считают, что вознаграждение по независимой гарантии нужно относить к внереализационным доходам. При таком варианте доходы признаются в порядке, установленном в подп. 3 п. 4 ст. 271 НК РФ, на одну из следующих дат:

  • на дату расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров;

  • на дату предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов;

  • на последний день отчетного или налогового периода.

На наш взгляд, такой подход не выгоден компаниям, так как доход нужно будет признавать единовременно, в то время как согласно позиции Минфина России его можно растянуть на несколько периодов, что позволит минимизировать налог на прибыль.

Учет у принципала

Нам не удалось найти разъяснений Минфина России относительно учета для целей налогообложения прибыли сумм вознаграждения, которые уплачивает принципал за получение независимой гарантии. Однако мы можем опираться на письма чиновников, которые высказывались ранее по поводу учета банковской гарантии, которая является частным случаем независимой гарантии. Позиция Минфина России на этот счет содержится в письмах от 01.12.2014 № 03-03-06/1/61180, от 11.01.2011 № 03-03-06/1/4. Согласно ей расходы в виде платы за предоставление банковской гарантии, приобретаемой в целях обеспечения выполнения обязательств по договору, необходимо учитывать равномерно в течение срока, на который она приобретается.

А по какой статье расходов следует отражать суммы вознаграждения за получение независимой гарантии? На наш взгляд, налоговый учет суммы выплаченного вознаграждения зависит от того, на какие цели принципал получал независимую гарантию.

Вариант первый: гарантия получена под обеспечение обязательств по приобретению имущества. В этом случае сумму вознаграждения нужно включить в стоимость такого имущества на основании п. 2 ст. 254 НК РФ или в первоначальную стоимость объекта основных средств в соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ. Правомерность такого подхода подтверждает Минфин России в отношении банковской гарантии (письмо от 01.08.2005 № 03-03-04/1/111). Финансисты указали, что если банковская гарантия получена по кредиту, который взят для покупки основного средства, то расходы по указанной гарантии следует учитывать в первоначальной стоимости приобретенного основного средства. Ведь согласно ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с НК РФ.

Если же гарантия получена для приобретения товарно-материальных ценностей, то расходы по получению такой гарантии связаны с приобретением товарно-материальных ценностей и поэтому включаются в их стоимость. Основание — п. 2 ст. 254 НК РФ. Напомним, что в соответствии с этой нормой стоимость товарно-материальных ценностей, включаемых в материальные расходы, определяется исходя из цен их приобретения (без учета сумм налогов, подлежащих вычету либо включаемых в расходы), включая комиссионные вознаграждения, уплачиваемые посредническим организациям, ввозные таможенные пошлины и сборы, расходы на транспортировку и иные затраты, связанные с приобретением товарно-материальных ценностей.

Вариант второй: гарантия получена для приобретения товаров для перепродажи. В силу ст. 320 НК РФ сумму рассматриваемого вознаграждения можно или включить в стоимость таких товаров, или учитывать в стоимости косвенных расходов компании. Все зависит от того, какой порядок прописан в учетной политике организации.

Бухгалтерский учет у гаранта…

Сумма выданной гарантии отражается на забалансовом счете 009 «Обеспечения обязательств и платежей выданные». Независимая гарантия компании по обязательству другого лица является условным обязательством. Условное обязательство не признается в бухгалтерском учете, но информация о нем раскрывается в бухгалтерской отчетности. Об этом сказано в п. 9 и п. 14 ПБУ 8/2010 «Оценочные обязательства, условные обязательства и условные активы».

Ситуация изменится, когда у гаранта возникают вполне обоснованные подозрения, что данную им гарантию придется оплатить. Иначе говоря, будут выполнены условия, предусмотренные п. 5 ПБУ 8/2010:

  • обязанность гаранта по оплате гарантии существует;

  • вероятность, что придется реально платить, очень высока;

  • можно относительно точно рассчитать величину оценочного обязательства.

В этом случае придется создать резерв с использованием счета 96 «Резервы предстоящих расходов» и отразить на нем сумму оценочного обязательства (п. 8 ПБУ 8/2010). Например, если гарант выдал гарантию на сумму 100 000 руб. и впоследствии возникла высокая вероятность того, что ее действительно придется заплатить, в бухучете гаранта нужно отразить оценочное обязательство в виде создания резерва на сумму в размере 100 000 руб.

Если гарант оценочное обязательство не создавал, но ему пришлось оплатить сумму гарантии, то сумма гарантии списывается с забалансового счета, а в бухгалтерском учете делается проводка:

Дебет 76 Кредит 51

— перечислено бенефициару погашение долга принципала.

Соответственно, когда принципал компенсирует гаранту потраченную им сумму, делается обратная проводка.

Разумеется, ни доходов, ни расходов в бухгалтерском учете гаранта при этом не возникает (п. 2 ПБУ 10/99 «Расходы организации», п. 2 ПБУ 9/99 «Доходы организации»).

Если же гарант признавал оценочное обязательство, то есть формировал резерв, то ему придется сделать другие проводки:

Дебет 91 Кредит 96

— признано оценочное обязательство;

Дебет 96 Кредит 76, субсчет «Расчеты с бенефициаром»

— отражено использование резерва на оплату гарантии бенефециару;

Дебет 76, субсчет «Расчеты с бенефициаром» Кредит 51

— перечислена бенефициару сумма гарантии;

Дебет 76, субсчет «Расчеты с принципалом» Кредит 91-1

— признан прочий доход в виде задолженности принципала перед гарантом.

Обратите внимание: так как ни расход в виде оценочного обязательства, ни доход в виде задолженности принципала никакого отражения в налоговом учете не находят, то в бухгалтерском учете у гаранта нужно отразить, соответственно, постоянное налоговое обязательство и постоянный налоговый актив по правилам ПБУ 18/02 «Учет расчетов по налогу на прибыль организаций».

Вознаграждение за выдачу независимой гарантии надо отразить в составе прочих доходов на основании п. 7 ПБУ 9/99 (если ее выдача не является обычным видом деятельности компании). Такие доходы признаются на дату выдачи независимой гарантии на основании п. 16 ПБУ 9/99. При этом бухгалтер сделает следующие проводки:

Дебет 76 Кредит 91-1

— отражено вознаграждение в составе прочих доходов;

Дебет 91-2 Кредит 68

— начислен НДС суммы вознаграждения.

Вознаграждение за выдачу независимой гарантии в бухгалтерском учете признается в составе доходов единовременно (п. 16 ПБУ 9/99), а в налоговом учете — равномерно в течение срока действия независимой гарантии. Следовательно, возникает отложенное налоговое обязательство. Оно появляется в отчетном периоде признания дохода в бухгалтерском учете и уменьшается по мере признания дохода в налоговом учете в последующие периоды в течение срока действия гарантии.

Для этого нужно сделать следующие проводки:

Дебет 09 Кредит 68

— отражено отложенное налоговое обязательство в момент признания дохода в бухучете;

Дебет 68 Кредит 09

— погашено отложенное налоговое обязательство по мере признания суммы вознаграждения в налоговом учете.

…и у принципала

Учет вознаграждения, которое принципал должен уплатить гаранту, прямо зависит от того, под какие цели эта гарантия была получена. Если она была получена под приобретение каких-либо материальных ценностей, то бухгалтерский учет будет выглядеть следующим образом.

Так как получение независимой гарантии прямо связано с приобретением имущества, то сумма уплачиваемого вознаграждения включается в фактическую себестоимость покупки или участвует в формировании ее первоначальной стоимости (п. 6 ПБУ 5/01 «Учет материально-производственных запасов», п. 8 ПБУ 6/01 «Учет основных средств»).

Соответственно, сумма вознаграждения за предоставление независимой гарантии отражается по Дебету счетов 10, 41, 08 и Кредиту счета 76. Разумеется, за исключением суммы НДС, которая предъявляется к вычету.

Возможна ситуация, когда гарантия была получена уже после того, как имущество было принято принципалом к учету, то в этом случае рассматриваемое вознаграждение в его стоимость не включается (п. 12 ПБУ 5/01 и п. 14 ПБУ 6/01). В этом случае вознаграждение признается в составе прочих расходов и отражается проводкой:

Дебет 91-2 Кредит 76

— отражено вознаграждение, уплаченное гаранту.

Если гарантия предоставляется под иные цели, то вознаграждение за предоставление независимой гарантии учитывается в составе расходов по обычным видам деятельности или в составе прочих расходов в зависимости от вида обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

А теперь рассмотрим ситуацию, когда гаранту пришлось фактически выполнить свое обязательство перед бенефициаром, и принципал стал гаранту должен. В тот момент, когда гарант оплатил долг принципала, никакого дохода у последнего в бухгалтерском учете не возникает — ведь принципал все равно должен будет компенсировать эту сумму. В свою очередь, когда принципал возвращает гаранту деньги, у него не возникает никакого расхода. В учете делаются следующие проводки:

Дебет 60 (76, 66 и т.п.) Кредит 76

— долг перед поставщиком погашен, и возник долг перед гарантом;

Дебет 76 Кредит 51

— погашен долг перед гарантом.

Предметом залога может служить всякое имущество (ст. 336 ГК). Вместе с тем в состав имущества (в гражданско-правовом смысле) входят не только вещи, то есть имущество в натуре, но и имущественные права (ст. 128 ГК). Однако далеко не всякое право может отчуждаться или передаваться другому лицу в иной форме. В частности, не допускается переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, например требований об алиментах и о возмещении вреда жизни или здоровью. Поэтому Закон в отношении таких прав исключает возможность передачи их в залог (п. 1 ст. 336 ГК). В тех же случаях, когда предметом залога выступают иные имущественные права, их залогодателем может быть лишь лицо, которому принадлежит закладываемое право.

Что касается иных видов имущества (неимущественных прав), то они могут беспрепятственно служить предметом залога. Исключение могут составить лишь отдельные виды имущества, в отношении которых законом установлены различного рода запреты и ограничения. Например, имущество граждан, на которое не допускается взыскание в силу норм гражданского процессуального законодательства.

Размер обеспечения

Размер обеспечения обязательства передаваемым в залог имуществом должен определяться договором. Если же договор залога соответствующего условия не содержит, считается, что залог обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК). Таким образом, в объем требований кредитора, погашаемых за счет выручки от продажи заложенного имущества, помимо собственно суммы долга должны включаться суммы, составляющие проценты, неустойку (штраф, пени), возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением должником своего обязательства, а также дополнительные расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на заложенное имущество.

Одна из основных целей залога заключается в том, чтобы к моменту, когда должник не исполнит свое обязательство, кредитор располагал реальной возможностью обратить взыскание на заложенное имущество. Из этого следует, что имущество залогодателя к этому моменту должно, как минимум, сохраниться в натуре. Этой цели служат некоторые нормы, содержащиеся в ГК, которые устанавливают возможность передачи залогодержателю заложенного имущества либо предусматривают иные способы обеспечения сохранности этого имущества. К примеру, в случае, если предметом залога является имущественное право, удостоверенное ценной бумагой, указанная ценная бумага должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если залогодатель и залогодержатель не договорились по-иному.