Отличие опциона от опционного договора

О различии опциона и опционного договора

В случае опциона на заключение договора (ст.429.2 ГК) предметом опциона является право на заключение основного договора. Т.е. опцион – это особый договор (соглашение, как это именуется в тексте статьи) о продаже (как правило, хотя возможны и иные каузы) права на заключение другого договора.

В случае опционного договора (ст.429.3 ГК) им является любой договор с условием об отложении исполнения по нему до востребования или до наступления определенных обстоятельств за плату (или по иным основаниям).

Таким образом, основное различие в том, что по опциону приобретается право на заключение договора, а по опционному договору – право востребования по заключенному договору. Но и в том, и другом случае тем благом (экономическим объектом, интересом), которое приобретает сторона, является право ожидания – состояние определенности договорных условий в течение определенного срока и, соответственно, связанность этой определенностью ее контрагента, находящегося в состоянии подвешенности оферента либо в состоянии ожидающей востребования стороны, при этом обусловленность исполнения каждого из соответствующих обязательств охватывается общей нормой ст.327.1 ГК.

В чем же смысл выделения двух форм удовлетворения этого, безусловно заслуживающего поддержки, интереса?

Думаю, весь смысл в оборачиваемости права ожидания.

Если стороны изначально рассчитывают на взаимодействие друг с другом, им не нужен опцион, они сразу договариваются обо всех условиях и ставят исполнение в режим ожидания «до востребования». В этом режиме смена стороны договора подчинена ст.392.3 ГК (передача договора).

Включить этот режим, наверное, можно не только в отношении первого по порядку исполнения, хотя это, пожалуй, наиболее востребованный сценарий. Договор может быть структурирован, например, таким образом, что продавец передает вещь по договору с валютной оговоркой, а потом переводит оплату в режим ожидания, в течение которого подбирает наиболее выгодный ему курс для оплаты (компенсируя это, скажем, скидкой). Если до конца срока продавец так и не определился, то договор, по прямому указанию п.1 ст.429.3, прекращается, и расчеты сторон производятся в установленном ими порядке либо по правилам абз.2 п.4 ст.453 ГК. Впрочем, на мой взгляд, норма о прекращении всего опционного договора по истечении срока ожидания, не является императивной, и стороны вправе оговорить, что прекращается только право востребования. В последнем случае, видимо, применяются правила п.2 ст.314 ГК – покупатель вправе перечислить оплату либо потребовать от продавца ее принять с отнесением на последнего рисков просрочки исполнения (ст.406 ГК).

Если же стороне необходима свобода в отчуждении зарезервированной ею договорной позиции, и на это же рассчитывает и сторона, давшая такое резервирование, то выпускается опцион, который может быть перепродан, заложен и т.п. без согласия эмитента (п.7 ст.429.2 ГК).

Вполне вероятно, эти две статьи явились результатом компромисса между двумя точками зрения:

а) консервативной – что нет смысла в опционной конструкции «права на право», т.к. соответствующий интерес всегда может быть описан правом на непосредственный материальный предмет (товары, работы, услуги); если две стороны знают, чего хотят, они могут сразу установить обязательство, и нужда в обязательстве установить обязательство отсутствует; а если не знают, то и обязательства быть не может либо может быть только в виде предварительного договора;

и

б) прагматичной – что смысл появляется, когда право отчуждается от его субъекта, т.е. он рождается оборотом, относящимся к праву обезличенно, как лишь к одному из объектов, благ, свободно переходящих от одного лица к другому, для чего не может быть теоретических препятствий, как их не стало в случаях с акциями, производными финансовыми инструментами и долями в уставном капитале ООО (см.также: Иванов С.С. О сделке, направленной на отчуждение доли// Журнал «Закон». – 2012. – № 8, с.137-138). Усложнение общественных связей привело к появлению новых ценностей, объектов деривативного (вторичного) типа, когда пользу могут приносить не только вещи (лица) сами по себе, но и социальные продукты в виде прав на вещи (к лицам), формируемые развитой социальной рефлексией.

В связи с соотношением опциона и опционного договора возникает также два вопроса:

1. Является ли соглашение о предоставлении опциона опционным договором? Нет, не является, поскольку никаких действий от эмитента опциона не требуется – опцион «предоставляется» в силу соглашения, автоматически, т.е. право на заключение договора возникает непосредственно в момент заключения соглашения. Иными словами, выдача опциона не является исполнением соглашения о предоставлении опциона, поскольку такого исполнения не требуется.

2. Может ли соглашение о предоставлении опциона быть структурировано как опционный договор? Может, поскольку по смыслу п.1 ст.429.3 ГК стороны вправе перенести возникновение права на заключение договора и (или) обусловить его возникновение какими-либо обстоятельствами, в т.ч. требованием покупателя опциона о его выдаче.

Здесь можно привести в качестве вполне уместной, коль скоро речь идет о личных правах, аналогии модель соотношения основания цессии и растворенной в этом основании самой цессии в п.2 ст.389.1 ГК (см.также: Иванов С.С. Указ.соч. С.134) – эта модель работает по умолчанию, однако стороны вправе, применив принцип разъединения, разнести во времени моменты заключения договора и «совершения» по нему «распорядительной сделки», а точнее – наступления условий, при которых заложенный в договоре распорядительный эффект реализуется.

Опцион и опционный договор

Опционная конструкция – это соглашение, по которому покупатель опциона получает право в течение установленного срока запустить сделку, а продавец опциона обязан её исполнить. Внешнее проявление конструкции – отдельный договор (опцион), или условие в договоре (опционный договор).

Покупатель опциона использует свое право в зависимости от выгодности сделки в определенный период времени. Для другой стороны это неудобства из-за неопределенного положения дел, за что, по общему правилу, получает компенсацию – опционную премию.

Опционную модель можно встретить в различных сделка (купля-продажа, поставка, аренда, подряд и др.).

Классический пример конструкции: владелец компании в качестве мотивации заключает с топ-менеджером опционный договор на покупку вторым определенного количества акций по заранее установленной цене. В случае, если топ-менеджер будет продуктивно работать, акции компании вырастут в цене, а он купит их дешевле.

Виды опционных конструкций

В силу принципа свободы договора, конструкции, по сути являющиеся опционами, встречались в российской деловой практике достаточно давно, однако, суды квалифицировали отношения по-разному и о предсказуемости оборота говорить не приходилось.

В 2015 году в Гражданском кодексе (ГК РФ) появились статьи: 429.2 «Опцион на заключение договора» и 429.3 «Опционный договор».

Опцион на заключение договора (429.2 ГК РФ)

В соответствии с п.1 ст. 429.2 ГК РФ, опцион на заключение договора представляет собой соглашение сторон, по которому одна сторона, посредством безотзывной оферты (предложения заключить договор) предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта (согласия заключить договор).

Соответственно продавцом опциона будет оферент, а покупателем (держателем) опциона – акцептант.

Это конструкция предполагает составление двух документов: опциона и основного договора, который может быть составлен сразу или позднее.

Опцион в обязательном порядке содержит условия, по которым можно идентифицировать предмет будущего договора. Опцион и договор составляются в одинаковой форме. То есть, если основной договор составлен письменно, то и опцион составляется письменно. В случае, если основной договор заверяется у нотариуса, опцион также заверяется (к примеру: покупка доли в ООО).

В силу п.2 ст. 429.2 ГК РФ стороны правомочны установить срок на акцепт, если он не указан – равняется одному году, по умолчанию. Если стороны не оговорили иное, то права на опцион можно уступить третьему лицу.

Особенности отдельных видов опционов устанавливаются законами. Так, например, в ст.2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» закреплено понятие «опцион эмитента». Опцион эмитента – эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку определенного количества акций эмитента по заранее установленной цене. Эмитент – организация, выпускающая акции.

Опционный договор (429.3 ГК РФ)

Конструкция опционного договора предполагает включения опционного условия в договор, вследствие чего, одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный срок от другой стороны совершения предусмотренных этим договором действий.

Опционный договор должен содержать существенные условия, необходимые для соответствующего типа договора. Например, договор аренды содержит сведения об объекте аренды и цене. Вместе с тем, некоторые держатели опциона предусматривают за собой право определять содержание некоторых условий (к примеру: количество товара в договоре поставки).

По общему правилу за право требования по опционному договору, уплачивается опционная премия. К слову, опционный договор безвозмезден в некоторых случаях, это: (а) прямое указание в договоре, (б) безвозмездность предполагается исходя из природы отношений (разрешение спорной ситуации, когда голосование разделило акционеров поровну) или, когда возмездность не требуется (покупка ценных бумаг по рыночной стоимости).

Общее правило: если право требования так и не было использовано в срок, опционная премия не возвращается. Возможно стороны предусмотрят иной порядок.

В ситуации, когда требование нужно «активировать» только после наступления или не наступления определённых событий, опционный договор заключается под отменительным и/или отлагательным условием. Отменительное условие прекращает сделку при наступлении или ненаступлении последствий. Отлагательное условие «откладывает» сделку до наступления определенных последствий. Таким образом, при отлагательном условии держатель опциона сможет использовать свое право только после наступления этого условия.

Сходства и различия опциона и опционного договора

Сущность и экономическая функция одинаковы у обеих конструкций. Различия между ними проявляются в механизме применения.

Сходства:

  1. Условия подлежат исполнению в будущем.
  2. Предполагается возмездность (наличие опционной премии).
  3. Опционная премия, по общему правилу не возвращается.
  4. Допустимость заключения договора под отменительным и отлагательным условием.
  5. Оборотоспособность. Наличие возможности уступить право третьему лицу.

Различия:

  1. По опциону приобретается право заключить договор, а по опционному договору – право востребования по уже заключенному.
  2. В случае с опционным договором не требуется заключения дополнительного договора, в отличие от опциона.

Опцион vs. Предварительный договор

Рассматривая опцион, как инструмент для заключения договора в будущем, отметим его сходство с конструкцией предварительного договора. Однако, их отличие состоит в том, что в силу предварительного договора стороны получают обязательство заключить договор, а при акцепте опциона договор автоматически считается заключенным.

Заключение

Опционная конструкция давно используется и позволяет гибко структурировать бизнес-сделки. Стороны могут заранее предусмотреть и ограничить риски по сделке. Помощь юриста при формулировании положений договора может оказаться ключевой.

Поделитесь с друзьями